广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终215号上诉人（原审被告）：深圳市鑫沁桦五金塑胶制品有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙西五联路****。

法定代表人：李秋霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李建梅，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：余庆峰，男，1990年1月29日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：吴军，广东深科律师事务所律师。

上诉人深圳市鑫沁桦五金塑胶制品有限公司（以下简称鑫沁桦公司）因与被上诉人余庆峰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初3355号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫沁桦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余庆峰的全部诉讼请求。

事实与理由：1.鑫沁桦公司并非被诉侵权产品的生产商。

鑫沁桦公司的经营范围不包含加工生产，且根据相关规定，从事橡胶和塑料制品制造需要进行备案，鑫沁桦公司未做备案也未收到过任何行政处罚，也说明鑫沁桦公司没有进行被诉制造行为。

鑫沁桦公司提交的场地照片及租赁合同足以证明其办公场所无生产设备，其不具备生产能力。

鑫沁桦公司在网站店铺中的生产商认证及店铺宣传语仅为吸引客户下单，不能因此认为其是生产者。

2.被诉侵权产品是鑫沁桦公司以25元的单价从深圳市龙岗区宏丰顺硅胶制品厂（以下简称宏丰顺制品厂）经营者刘茂刚处购得，具有合法来源。

3.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

被诉侵权产品是挂链手机包，涉案专利产品是一种放置笔具用笔袋，二者用途不同，不属于相同种类。

且被诉侵权设计与涉案专利存在多处不同，这些不同特征的组合使二者呈现显著区别。

4.一审法院确定的赔偿数额过高。

余庆峰未举证证明其被侵权的损失或者鑫沁桦公司的侵权获利，相关公证费、律师费发票也不能确定由几案分担。

被诉侵权产品销量少，获利低。

余庆峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

余庆峰向一审法院起诉，请求判令：1.鑫沁桦公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20183047××××.3的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.鑫沁桦公司赔偿余庆峰经济损失及制止其侵权的合理开支共计人民币10万元；

3.鑫沁桦公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明事实：一、余庆峰权利状况：外观设计名称：“笔袋（高冷熊）”专利申请日：2018年8月24日专利号：ＺＬ20183047××××.3专利授权日：2019年1月11日权利人：余庆峰专利年费收据显示余庆峰已于2019年8月12日缴纳专利年费。

外观设计专利权评价报告的做出时间为2019年4月26日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、鑫沁桦公司侵权事实：余庆峰主张鑫沁桦公司构成制造、销售侵权。

1.销售、许诺销售侵权事实证据：（1）（2019）深证字第50599号公证书显示，2019年4月9日，余庆峰的委托代理人在深圳公证处公证人员某工作人员的监督下，用公证处的电脑登录鑫沁桦公司在阿里巴巴经营的网店，购买的商品名称为“布朗熊斜挎包硅胶卡通可爱亲子单肩手机包2019新款包包女士背包”，单价为35元／件，数量为10，货品总价271元（优惠74元），运费12元，总付款283元，该网店展示了被诉侵权产品的宣传图片。

该订单显示物流公司为速尔物流，运单号为880485179772，收货地址为广东深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼。

（2）（2019）深证字第50600号公证书显示，2019年4月9日，余庆峰的委托代理人在深圳公证处公证人员某工作人员的监督下，在深圳市罗湖区，从速尔物流快递员处现场签收取得快递包裹1个，快递单号为880485179772。

2.制造侵权事实证据：（1）鑫沁桦公司的工商登记注册经营范围包括：五金塑胶制品的购销（不含再生资源回收经营）；

国内贸易。

（2）鑫沁桦公司在其经营的网店自称经营模式为“生产厂家”、“是一家礼品、工艺品、饰品的企业，…主营我厂专业生产各种硅胶制品，产品种类有：…硅胶钱包，硅胶零钱包，硅胶手机包…”，加工方式为“来料加工，来样加工，来料代工加工；

OEM加工，ODM加工；

手工加工，来图加工”，厂房面积为5000平方米，能提供加工定制服务。

（3）鑫沁桦公司在其网店宣称的联系地址为“深圳市龙岗区龙西对面岭博智盈工业园”，其实际经营地址为“深圳市龙岗区龙岗街道龙西五联路18号二楼”。

3.鑫沁桦公司当庭确认被诉侵权产品系其所销售，但不确认系其制造。

三、侵权比对（1）被诉侵权产品公证封存完好，与收货公证书记载一致。

当庭拆封公证封存箱，内为被诉侵权产品一件，被诉侵权产品上没有生产厂家的信息或商标标识。

涉案专利包括主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图共六幅视图。

余庆峰、鑫沁桦公司均对被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对余庆峰意见：二者构成近似；

鑫沁桦公司意见：二者既不相同也不近似；

一审法院对比认为：二者构成近似。

四、鑫沁桦公司在本案的抗辩情况鑫沁桦公司在本案提出合法来源抗辩，主张其销售的被诉侵权产品来源于第三方宏丰顺制品厂，为此鑫沁桦公司向一审法院提交《分租协议》、其自行拍摄的照片、支付宝电子回单及宏丰顺制品厂的企业信用信息报告予以证明，但该《分租协议》及照片无法支持其要主张的内容，鑫沁桦公司提交的支付宝电子回单也无法显示所涉交易及被诉侵权产品的付款情况。

五、其它事实余庆峰在本案诉请鑫沁桦公司赔偿其经济损失及合理维权费用共计人民币10万元。

余庆峰就本案及另一关联案件[案号：（2019）粤03民初3356号]共支付公证费1600元、律师费2万元，在本案中主张公证费人民币800元、律师费人民币1万元；

并请求法院酌情确定本案侵权赔偿金额。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与余庆峰专利产品均属小型包袋类，属于相同类别，将两者进行比对，两者无实质性差异，因此，一审法院认定被诉侵权产品与余庆峰专利外观设计近似，被诉侵权产品落入余庆峰外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，鑫沁桦公司在其网上店铺中展示了侵权产品的图片，余庆峰亦通过网购从鑫沁桦公司处购得侵权产品实物，鑫沁桦公司经营场所在工业园区，其在网上宣称为制造硅胶制品的专业厂家，在无相反证据的情况下，一审法院认定鑫沁桦公司未经权利人许可，以经营为目的，实施了制造、销售、许诺销售了侵权产品的行为，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鑫沁桦公司虽然提出合法来源抗辩，但所提交的证据无法形成完整证据链，证明案涉侵权产品的来源，故对该抗辩，一审法院不予采纳。

鉴于余庆峰没有证据证明其因侵权遭受的损失或者鑫沁桦公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据余庆峰专利的类别为外观设计、鑫沁桦公司侵权行为的性质、侵权产品网店销售数量较少、余庆峰的维权费用等情节因素，酌情确定鑫沁桦公司赔偿余庆峰经济损失及合理维权支出共计人民币5万元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、鑫沁桦公司立即停止侵害余庆峰名称为“笔袋（高冷熊）”、专利号为ＺＬ20183047××××.3外观设计专利权的行为，并销毁库存侵权产品。

二、鑫沁桦公司于判决生效之日起十日内赔偿余庆峰经济损失及合理维权费用共计人民币五万元；

三、驳回余庆峰的其他诉讼请求。

判决生效后，鑫沁桦公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，鑫沁桦公司应向余庆峰加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由鑫沁桦公司负担并径付余庆峰。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.被诉侵权产品是由鑫沁桦公司制造还是合法来源于他人；

3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品为手机包，涉案专利产品是笔袋，均是用于容纳物品的包袋类产品，二者用途相同，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利的相同之处在于：均为坐立的立体熊造型；

两耳均呈半圆形；

头顶后侧均设有拉链；

两侧胳膊分别向斜上方举起，与头部下半部分两侧相连；

两腿向前伸直，略突出于身体；

背部均呈平板状。

二者仅在熊脸部分的眼睛形状、鼻子有无椭圆形图案、脸蛋有无圆形图案方面存在区别。

以一般消费者的知识水平和认知能力，经过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的差异细微，不会对产品整体视觉效果产生实质性影响。

被诉侵权设计与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权的保护范围。

鑫沁桦公司关于被诉侵权设计并未落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是由鑫沁桦公司制造还是合法来源于他人的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”鑫沁桦公司据此主张被诉侵权产品合法来源于宏丰顺制品厂，并在一审期间提交了宏丰顺制品厂企业信用信息公示报告、支付宝转账电子回单予以证明。

对此本院认为，支付宝转账电子回单显示的付款人为岑剑军，其与鑫沁桦公司的关系无法确定；

该转账凭证摘要为“20个包”，除此之外无其他产品信息，据此无法确定相应款项是否为购买本案被诉侵权产品而支出。

虽然该转账凭证显示的付款时间在涉案公证保全行为发生之前，也不足以证明相应款项支出是用于鑫沁桦公司向宏丰顺制品厂购买被诉侵权产品。

在无其他交易凭证予以佐证的情况下，鑫沁桦公司的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

本案中，首先，鑫沁桦公司一审提交的照片无法确定是否在其经营场所内拍摄；

即使其工商登记所在地不具备生产条件，也不能就此必然排除其制造被诉侵权产品的可能性。

其次，鑫沁桦公司在其阿里巴巴网站店铺上标注经营模式为“生产厂家”，并宣称“专业生产各种硅胶制品”“可来样订做或开模”，其声称此举仅是为了招徕客户，应提交充分证据予以证明，否则需为其自身行为承担相应的法律后果。

再结合鑫沁桦公司未能举证证明被诉侵权产品来源以及其住所地位于工业园内的事实，一审法院认定其实施了被诉制造侵权行为并无不当。

鑫沁桦公司关于其并非被诉侵权产品制造者的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，双方当事人均未能举证证明余庆峰因被侵权所遭受的实际损失或者鑫沁桦公司侵权所获得的利益，也无专利许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质、被诉侵权产品网店销售数量较少、余庆峰的合理维权费用等因素，酌情确定鑫沁桦公司赔偿余庆峰经济损失及合理维权费用共计人民币5万元，符合上述法律规定。

鑫沁桦公司关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，鑫沁桦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人深圳市鑫沁桦五金塑胶制品有限公司负担。

深圳市鑫沁桦五金塑胶制品有限公司已向本院预交2300元，其多预交的1250元，本院予以退回。

本判决为终审判决。