浙江省杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初3761号 原告：民奥（北京）国际体育发展有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇文化营村北（临空二路1号科技创新功能区）。

法定代表人：柴植柱，经理。

委托诉讼代理人：牛跃，男。

委托诉讼代理人：何宏杰，天津景纳律师事务所律师。

被告：浙江游侠客国际旅行社有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区教工路198号2幢西第3层303室。

法定代表人：郑浙明，执行董事。

被告：杭州游侠客体育发展有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区教工路198号2幢东第3层303室。

法定代表人：郑浙明，执行董事。

被告：杭州途游电子商务有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区教工路198号2幢东第3层301室。

法定代表人：郑浙明，执行董事。

三被告共同委托诉讼代理人：徐一帆、吴晓兰，公司工作人员。

原告民奥（北京）国际体育发展有限公司（以下简称民奥公司）与被告浙江游侠客国际旅行社有限公司（以下简称游侠客旅行社公司）、杭州游侠客体育发展有限公司（以下简称游侠客体育发展公司）、杭州途游电子商务有限公司（以下简称途游公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。

原告民奥公司的委托诉讼代理人牛跃、何宏杰，被告游侠客旅行社公司、游侠客体育公司、途游公司的委托诉讼代理人徐一帆、吴晓兰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告民奥公司提出诉讼请求：1．确认三被告侵犯原告“荧光跑”第21244185号（35类）、第21244186号（41类）、21244187号（42类）注册商标专用权；

2.三被告立即停止侵权行为，并同时在其网页上发布启事、赔礼道歉、消除影响；

3.三被告连带赔偿原告合理费用支出及损失额共计200万元。

4．本案诉讼费用由三被告承担。

事实与理由：原告拥有第2124185号荧光跑35类、第21244186号荧光跑41类、第2124187号荧光跑42类注册商标专有使用权。

经相关消费者举报和原告调查取证，三被告在举办活动上使用了原告的注册商标“荧光跑”，并收取了相关费用。

根据《中华人民共和国商标法》等相关法律的规定，商标一经国家工商行政管理总局商标局核准注册，便受到法律的保护，任何人未经商标权人同意擅自在相同或者类似的产品/服务上使用将构成商标侵权，某些情形下，还涉嫌假冒注册商标刑事犯罪。

三被告未经原告同意擅自使用注册商标，严重侵犯了原告的注册商标专用权，损害了原告的合法权益。

原告为维护自身合法权益，依法起诉。

被告游侠客旅行社公司辩称：一、游侠客旅行社公司使用“荧光跑”文字构成描述性使用，不会造成消费者对商品或服务来源的混淆。

《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

原告商标“荧光跑”的第一含义应为一种体育类活动的通用名称，缺乏固有显著性。

原告注册商标“荧光跑”在各种新闻报道、政府文件、活动宣传的语境下均用作一种体育类活动的代称，而非用来指示活动的主办方及相关服务的来源。

根据“百度百科”中的词条解释，荧光跑起源于国外，是“shiningrun”的译名(也可翻译为“荧光夜跑”)，其是一种结合荧光元素的夜跑，以“反竞技要玩乐”为理念，无排名之分，无速度之争，是类似与“colorrun”(“彩虹跑”)的一种主题跑。

原告虽享有“荧光跑”的商标权，其仅可禁止他人将与该商标相同或近似的标识作为商标在相同或类似的商品或服务上使用来表示商品、服务的来源，但无权禁止他人在相同或类似服务上正当使用该通用名称来表示活动的形式、内容与特点。

游侠客旅行社公司虽然在活动宣传及举办中使用了“荧光跑”字眼，但并不侵犯原告的商标权。

首先，“荧光跑”作为商标的第二含义明显较弱，其知名度远不如作为活动通用名称的知名度，游侠客旅行社公司将其作为活动的通用名称使用，不易造成与商标的混淆。

原告未能提供证据说明其对“荧光跑”商标进行了商标性使用并产生了一定影响力。

原告提供的网页材料显示了关于其“荧光跑”赛事的一篇文章被发布在了两个网站上，两个网站上的内容完全相同，结合文章人称(以民奥中国为第一人称)及文章内容(例如原告的商标权声明)来看，该文章应为原告提供给网站的通稿。

同时，文章内容缺乏活动的相关信息、(具体时间、报名方式、相关地点或官方网站)，也不符合商业活动推广“软文”的一般特征，游侠客旅行社公司对原告发布此文章的目的存疑。

具体到两个网站中的具体情况。

搜狐网上的文章由搜狐网的自媒体号发布，公信力及受众有限，且游侠客旅行社公司在打开该网页浏览时发现，网站底部显示的“阅读”仅为100，对其活动、商标的宣传作用微乎其微。

而在“千龙网”上发布的文章，其标题下显示文章来源为“中国网”，说明此文章仅为网络转载，且在电脑上点击“中国网”时，显示网页不可见，文章的来源、真实性存疑，同时原告未举证证明媒体权威性及网页流量数据，因此难以据此说明该文章的传播范围及影响力。

原告提供的“荧光跑战略合作协议书”同样不能证明其将“荧光跑”商标真实、直接用于了体育类活动组织中，商标未起到帮助消费者识别服务来源的作用。

该合同仅为一个框架协议，缺乏实质内容及具体项目信息。

双方的权利义务较为简单且合作费用为0，合同的实质意义有限。

因此，以上两类证据无法证明原告将“荧光跑”商标实际用于了相关赛事的组织举办中，商标影响力仅产生于特定有限的群体，未在商标、服务流通领域实际发挥识别作用，即未通过使用获得显著性，从而其作为商标的第二含义极其微弱。

其次，从游侠客旅行社公司使用“荧光跑”文字的目的、方式看，属于正当、合理的使用，不会使相关公众引起混淆、误认。

第一，游侠客使用“荧光跑”名称有一定的权利基础，无攀附他人商誉的主观恶意。

游侠客早在2014年就在杭州举办了“荧光跑”活动，在原告提起“荧光跑”商标注册申请前(2016年9月8日)，已在昆山、北京、昆明、广州、上海等地持续举办了类似活动。

从2014年至2017年(原告注册商标初步审定公告前)，游侠客在全国多地都举办了“荧光跑”系列活动，参与人数逐年递增，累计已达数万人次。

这一系列长期、持续性的活动已使游侠客的“荧光跑”活动产生了一定的影响力(原告提交的百度搜索恰巧证明了这一点)，游侠客旅行社公司也于2017年9月就“荧光跑”商标在39类类别提起了保护性注册。

而反观原告的“荧光跑”活动，始终未有实际的举办记录，难言有影响力与知名度，因此游侠客旅行社公司不可能具有攀附原告商标知名度的主观意图。

另外，从原告提供的证据材料也不难看出，2018年游侠客旅行社公司在宣传、举办此类活动过程中同时采用了“荧光跑”、“荧光夜跑”及“荧光节”等多种称谓，而商标性使用的目的在于使相关群体建立起商标与服务之间的稳定联系，商标名称、形式在宣传中要保持一致性，因此游侠客旅行社公司使用“荧光跑”、“荧光夜跑”、“荧光节”主观意图在于指示活动的内容、形式，而非借助其发挥商标识别服务来源的作用。

第二，游侠客在使用“荧光跑”名称时，往往与自己的“游侠客”、“游小侠”注册商标紧密联系在一起，在游侠客旅行社公司制作的宣传板、报名网页等材料上“荧光跑”均未单独显示，且组办方信息(游侠客及游侠客各地方分站)清楚可见，据此不难判断游侠客旅行社公司使用“荧光跑”名称仅用于指示活动的形式、内容，消费者通过游侠客发布的信息可清晰地判断系列活动的主办方及来源。

且在“荧光跑”活动现场，“游小侠”形象、“游侠客”、“YOUXIAKE”字眼在现场装潢中大量出现，游侠客旅行社公司还会向参与者发放游侠客特有的头巾、T恤，这一切都将活动主办方清晰地指向游侠客旅行社公司，不会使参与者产生混淆。

第三，从销售渠道上看，游侠客举办的“荧光跑”活动均发布在游侠客的自营网站上，游侠客网站上发布的活动、产品均为游侠客自己出品。

用户通过游侠客网站购买产品或者报名，除非有特别标识，均默认是参加游侠客组织的旅游及活动，并不会因“荧光跑”名称对商品、服务的来源产生混淆、误认。

原告提供的公证书中显示游侠客在第三方平台也发布了活动信息，但在原告提供的网页截图中均不难看到，活动页面中均清楚标注了活动的主办方为“游侠客旅游网”，且实际的报名仍需跳转至游侠客网站操作，并需注册游侠客个人账户才能完成购买，这一系列的操作及注册过程中的协议文本均能清楚地反映出游侠客是此次“荧光跑”活动的主办方。

第四，从相关公众注意力上来看，游侠客的使用行为也不会产生混淆。

当前“荧光跑”活动在市场上十分常见，各种不不同的主办方、组织方都有类似活动。

相关用户在报名此类活动时，往往会留意活动的组织方、主办方，而不会仅凭“荧光跑”来判断活动质量，进而做出消费决策。

因此根据一般公众的注意力，游侠客使用“荧光跑”的行为不会使消费者在消费过程中将游侠客的“荧光跑”误认为其他公司的“荧光跑”，不会导致消费者的混淆。

二、原告提供的证据不能证明游侠客的使用行为对其造成的损失及游侠客的获利，索赔请求于法无据。

“荧光跑”名称的使用有利于游侠客简洁明了地说明活动内容，从而有利于活动的宣传和推广，但游侠客举办相关活动所取得的收益更多取决于“游侠客”公司本身的品牌效应及其活动产品的设计、营销、服务等，“荧光跑”在活动产品收益中的作用是极其有限的。

且原告根据网站数据简单测算得出的营收利润也缺乏事实及法律依据，不应被采纳、参考。

而原告提供的战略合作协议显示的合作费用为0，更不能说明原告因此所遭受了损失，因此原告的索赔请求缺乏依据。

三、关于承担诉讼费用的请求，由于原告的诉请缺乏依据，才导致产生了诉讼费用，因此不应由被告承担。

综上，请法庭依法判决驳回原告的全部诉讼请求。

被告游侠客体育公司的答辩意见同游侠客旅行社公司。

被告途游公司辩称：游侠客旅游网是游侠客旅行社公司负责运营，途游公司与游侠客网站没有直接的经营关系，不应被列为被告。

本院经审理查明： 原告民奥公司成立于2016年10月13日，法定代表人柴植柱，注册资本为1000万元，经营范围包括：体育运动项目经营（高危险性体育项目、承办体育比赛除外）；

组织文化艺术交流活动（不含演出）；

旅游信息咨询；

销售体育用品（不含弩）等。

中影联映（北京）国际影视传媒有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第21244185、21244186、21244187号“荧光跑”文字商标，核定使用商品/服务项目为国际分类分别为第35类：进出口代理；

拍卖；

替他人推销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

市场营销；

电话市场营销；

商业研究；

市场营销研究；

广告；

广告设计（截止）。

第41类：进出口代理；

教育；

培训；

教学；

安排和组织培训班；

组织体育比赛；

娱乐服务；

广播和电视节目制作；

健身俱乐部（健身和体能训练）；

演出制作；

幼儿园（截止）。

第42类：计算机编程；

计算机软件设计；

计算机软件维护；

计算机软件咨询；

替他人创建和维护网站；

提供互联网搜索引擎；

托管计算机站（网站）；

技术研究；

物理研究；

质量检测（截止）。

注册日期均为2017年11月7日，有效期至2027年11月6日。

2018年9月20日，中投鹏恩投资管理（北京）有限公司（以下简称中投鹏恩公司）受让取得第21244185、21244186、21244187号商标。

中投鹏恩公司出具《商标授权书》，授权民奥公司专有使用其第21244185、21244186、21244187号“荧光跑”商标，包括但不限于提起民事侵权诉讼，商标的运营等，使用期限为2017年11月10日至2020年11月10日，在此期间其他任何机构在没有中投鹏恩公司、民奥公司授权的情况下不得使用此品牌进行活动组织、推广、广告、销售甚至经营等活动。

2019年3月12日，原告民奥公司委托代理人申请北京市方正公证处对其浏览相关网页内容的过程进行保全证据公证。

2019年3月18日，北京市方正公证处就该次公证出具了（2019）京方正内经证字第1731号公证书。

公证书记载，申请人使用ＱＱ浏览器百度搜索“游侠客”，首页显示“游侠客旅游网旅行者的社交网络国内个性化旅游摄影网站”（网址×××.ｃｏｍ／），点击进入后在搜索栏输入“荧光跑”，页面显示深度游烟台出发抖音打卡地养马岛，“抖音？

网红最美海岸线2019年骑行环游养马岛……跟团游深度游”，行程天数5天4晚，22人已报名，1380元起。

2018南京首届荧光跑……，浏览3317,2018年7月26日。

苏州爱泡荧光跑……，浏览12222，时间2017年12月28日。

苏州荧光跑飞驰啦少年！

做城市里最酷的一道光！

7月8日晚有一群人悄无声息地来到了石湖之畔他们手摘星辰，脚踏寰宇身携繁星无数，点亮了这个夏夜1500多颗星子在苏州大地上打出一条最酷的光带不信？

视频为证！

……这就是苏州第三届荧光跑的活动现场！

也是游侠客千人荧光跑的第六站……浏览11569，时间2017年7月10日。

广州荧光跑——黑暗中闪亮的星，播放33.1万，时间2018年6月29日。

【活动】助威里约游侠客苏州站第二届炫酷荧光跑！

播放2.9万，时间2016年8月10日。

百度搜索“游侠客体育荧光跑”，点击显示页面中的“游侠客荧光节上海站：集齐所有夏夜荧光跑元素，制造难忘狂欢……搜狐”，页面显示：游侠客2018年第四届荧光节上海站，将于2018年7月7日在上海浦东新区起跑，页面显示时间为2018年5月21日；

点击页面显示中的“2018游侠客广州荧光跑报名—东软赛客”，页面显示“2018”游侠客广州荧光跑，地点广州，比赛时间2018年6月23日，报名2018年6月8日截止，“炫酷ＲＵＮＮＩＮＧ豪华票88元／人，超值票58元／人”，【广州荧光跑】“约跑”大军再度来袭，八城火力全开。

最闪亮的3公里！

这次要你湿个透心凉！

百度搜索“我要赛”，点击显示页面，进入“我要赛”官网，在搜索栏搜索“荧光跑”点击显示页面，“全年系列星座荧光跑第三期？

白羊座，报名费用29元，2019年3月22日”，“全年系列星座荧光夜跑第二期……，报名费用29元，2019年1月25日”，“全年系列星座荧光夜跑第一期……，报名费用27元，2018年12月25日”，分别点击前述三个标题，页面显示活动主办方均为游侠客旅游网；

点击搜索页面下一页显示，“2018成都荧光跑，报名费用12元，2018年7月21日”，“2018南京荧光跑，报名费用18／38元，2018年7月14日”，分别点击前述两个标题，页面显示活动主办方分别为游侠客旅游网、游侠客；

点击搜索页面下一页显示，“游侠客北京站荧光夜跑，报名费用68／96元，2018年7月7日”，“游侠客2018第四届上海荧光节，报名费用66元，2018年7月7日”，“2018广州荧光跑，报名费用58／88元，2018年6月23日”，“游侠客2018中国？

苏州游侠客第四届荧光跑，报名费用28元，2018年6月23日”，分别点击前述标题，页面显示活动主办方分别为游侠客、游侠客旅游网。

百度搜索“游侠客荧光跑”，点击显示页面中的“游侠客第三届七城联动万人荧光跑，带你玩转夏夜！

2017年6月18日……”，页面显示：6月17日傍晚，一场夏夜狂欢盛会——第三届游侠客荧光跑，在杭州、北京、成都、武汉四城首发，同时展开，酷炫开跑。

昨日傍晚，来自杭州北京、成都、武汉四城的近万市民，参与到这场荧光跑活动中，为游侠客“七城联动”荧光跑揭开了序幕，本系列活动至今已进行到第三届，……上海、广州、苏州三座城市，在接下来的几周中，将紧随其后，陆续开展活动。

……页面图片显示“游侠客荧光跑”、“杭州荧光跑”字样，上述页面显示为游侠客旅游网。

百度搜索“游侠客体育荧光跑”，点击显示页面中的“游侠客荧光节上海站：集齐所有夏夜荧光跑元素，制作难忘狂欢夜！

”，页面显示：游侠客2018第四届荧光节上海站将于2018年7月7日在上海？

浦东新区起跑。

东软赛客现已开放报名。

报名截止时间2018年6月28日，报名费用荧光派对活动套餐66元／人。

推荐理由专属Ｔ恤＋荧光染料，不插电也可以让城市发光……集齐所有夏夜荧光跑元素，制造难忘狂欢夜！

上述页面显示为搜狐网。

百度搜索“游侠客荧光跑”，点击显示页面中的“2018中国？

江苏？

苏州第四届游侠客荧光夜跑：欢乐夏夜，越夜越野！

”，页面显示：2018中国？

苏州第四届游侠客荧光夜跑将于2018年6月23日在苏州？

相门水城墙起跑。

东软赛客现已开放报名。

报名截止时间2018年6月21日，报名费用荧跑28元／人。

推荐理由苏城最嗨的荧光盛典，……荧光路线，炫酷装备……！

上述页面显示为新浪网。

游侠客旅行社公司成立于2011年7月4日，法定代表人郑浙明，途游公司为其唯一股东，注册资本为3100万元，经营范围包括：国内及出入境旅游业务，组织职工疗休养活动，代订酒店、机票、景点门票，批发零售体育用品、户外用品等。

游侠客体育公司成立于2017年7月26日，法定代表人郑浙明，途游公司为其唯一股东，注册资本为100万元，经营范围包括：体育活动策划，体育赛事策划，批发零售体育用品、户外用品等。

途游公司成立于2008年5月29日，法定代表人郑浙明，注册资本为400万元，经营范围包括：活动策划组织（除演出及演出中介），旅游产品策划，代订客房、车票、机票，批发零售文体用品等。

游侠客旅行社公司至迟在2015年起组织荧光跑活动。

上述事实有当事人提供的证据及当事人陈述等为证。

庭审中，原告民奥公司陈述，第21244185、21244186、21244187号“荧光跑”商标系于2016年9月8日申请注册。

三被告陈述案涉部分活动是被告游侠客体育公司组织，游侠客旅游网网站是被告游侠客旅行社公司运营。

本院认为，民奥公司系第21244185、21244186、21244187号“荧光跑”注册商标专用权人，依法享有商标专用权，其商标专用权应受到法律保护。

根据我国商标法第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案争议焦点在于被告游侠客旅行社公司、游侠客体育公司在同一种商品即组织体育比赛中使用与原告民奥公司注册商标相同的“荧光跑”商标是否侵犯原告注册商标专用权。

被告游侠客旅行社公司、游侠客体育公司的行为是否侵权主要取决于两个方面，一是其是否先于商标权人申请注册涉案商标之日，即2016年9月8日前使用“荧光跑”商标；

二是“荧光跑”商标在2016年9月8日前是否具有一定影响。

第一，根据（2019）京方正内经证字第1731号公证书记载，游侠客旅行社公司、游侠客体育公司于2017-2019年对“荧光跑”商标一直处于持续使用过程中，苏州、上海等城市早在2015年起就开始举办荧光跑活动。

可见，被告游侠客旅行社公司、游侠客体育公司使用“荧光跑”商标的时间早于商标注册人申请注册“荧光跑”商标时间。

第二，除被告游侠客旅行社公司、游侠客体育公司住所地杭州市以外，两被告使用“荧光跑”商标在苏州、上海等城市举办的荧光跑活动的网页浏览量、参加人数都在数千至数十万不等，且除在游侠客旅游网推广外，还在搜狐、新浪、我要赛等网站都有推广，影响巨大。

即便该数据统计范围在2017年，显然被告游侠客旅行社公司、游侠客体育公司的业绩发展不是一蹴而就，而是循序渐进所取得。

可见，被告游侠客旅行社公司、游侠客体育公司使用的“荧光跑”商标近几年来具有一定影响。

因此，可以认定在商标注册人申请注册第41类“荧光跑”商标前，被告游侠客旅行社公司、游侠客体育公司已在同种商品上使用“荧光跑”商标并具有一定影响，原告民奥公司无权禁止被告游侠客旅行社公司、游侠客体育公司在原适用范围内继续使用“荧光跑”商标，惟可以要求其附加适当区别标识。

原告民奥公司的诉讼请求并无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回民奥（北京）国际体育发展有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费22800元，由民奥（北京）国际体育发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。