上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民初432号原告：郭光景，男，1982年3月31日出生，汉族，住江西省吉安市。

委托诉讼代理人：钱震，北京恒都(上海)律师事务所律师。

被告：上海恬妮贸易有限公司，住所地上海市崇明工业园区。

法定代表人：倪萍。

被告：宁波市鄞州童慧玩具有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：周金柱，总经理。

委托诉讼代理人：吴静，上海千颂律师事务所律师。

原告郭光景与被告上海恬妮贸易有限公司(以下简称恬妮公司)、宁波市鄞州童慧玩具有限公司(以下简称童慧公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。

原告郭光景的委托诉讼代理人钱震、被告童慧公司的委托诉讼代理人吴静到庭参加诉讼。

被告恬妮公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

原告郭光景向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告恬妮公司立即停止销售、许诺销售，被告童慧公司立即停止制造、销售侵犯原告涉案外观设计专利权产品的行为；

2.两被告连带赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币50万元(合理费用包括律师费8,000元、公证费3,344元、交通费388.5元)。

事实和理由：原告系名称为“儿童安全球拍(软式包边)”(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.2)的外观设计专利权人。

原告发现被告恬妮公司在天猫商城开设的“爱朵艾米旗舰店”销售、许诺销售的由被告童慧公司制造、销售的被诉侵权产品落入原告涉案外观设计专利权的保护范围。

原告认为，两被告擅自制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，侵害了原告涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告童慧公司辩称：1.被控侵权产品与原告涉案专利存在显著差异，未落入涉案外观设计专利权保护范围；

2.童慧公司就涉案被控侵权设计享有外观设计专利，该专利权评价报告亦载明其与原告专利存在明显区别；

3.原告并未提交证据证明其损失，被控侵权产品销售金额较低，原告主张的赔偿请求缺乏依据。

当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，根据经审查确认的证据，本院认定事实如下：涉案外观设计专利名称为“儿童安全球拍(软式包边)”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2，专利权人为原告，专利申请日为2017年5月8日，授权公告日为2017年12月12日。

该专利至今有效。

专利简要说明记载：本外观设计产品的设计要点在于产品的形状。

专利包含三项设计，原告在本案中主张保护设计3。

设计3专利图片显示该外观设计专利为儿童球拍，由拍框、拍面、拍杆组成，拍框为圆形，包覆有软式橡胶，拍面为纵横拉线组成的网状拍面，拍杆上部为圆锥形，下部为圆柱形，圆柱形拍杆上包覆有软式橡胶，拍框与圆柱形拍杆长度比例约为1：1。

具体见附图所示。

2018年9月11日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

评价报告所附对比文件显示球拍均由拍框和拍杆组成，拍框的主要形状为椭圆形和圆形，拍杆长度有长有短，其中多份对比文件中亦显示拍框外周覆有软式包边。

2019年3月20日，原告向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。

其委托代理人于该月22日在深圳市福田区景田路77“擎天华庭”大楼一楼现场取得包裹一个，圆通速递详情单号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

此后，原告委托代理人在公证处办证室使用手机对前述包裹外包装及内部物品进行拍照。

同日下午，原告委托代理人使用公证处计算机进入天猫网站，在我的淘宝页面，2019年3月20日订单号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX的订单，包含两个产品：儿童羽毛球拍3-12岁超轻宝宝球拍幼儿园小孩学生户外运动球类玩具(橙+紫混色双拍)、儿童羽毛球拍1-3-6-12岁超轻宝宝幼儿园小孩学生户外运动球类玩具(蓝色双拍)，单价均为36元，总价72元，卖家为爱朵艾米旗舰店，物流为圆通速递，运单号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，发货地址浙江省绍兴市诸暨市里浦镇白杜坞村周金柱。

天猫爱朵艾米旗舰店的经营者为被告恬妮公司，该店铺中“儿童羽毛球拍1-3-6-12岁超轻宝宝幼儿园小孩学生户外运动球类玩具”产品销售页面显示月销量1865，累计评价365；

“儿童羽毛球拍3-12岁超轻宝宝球拍幼儿园小孩学生户外运动球类玩具”产品销售页面显示月销量825，累计评价1500。

经当庭拆封前述公证封存产品，内有两副球拍，每副球拍包括一个球包、两个球拍、八个羽毛球和两个网球，产品所附标签载明：品名儿童羽毛球拍，制造商被告童慧公司，销售商被告恬妮公司，专利号XXXXXXXXXXXX.X。

双方当事人均确认该两副球拍产品的差异仅是颜色不同，均由圆形拍框、网状拍面和拍杆组成，拍框包覆有软式橡胶，拍杆上部为圆锥形，下部类似于圆柱形，圆柱形拍杆外包覆有橡胶，橡胶表面设计有圆形螺纹。

参见附图所示。

经比对该被控侵权产品与涉案专利，两者差异主要在于：一是圆柱形拍杆形状不同，涉案专利圆柱形拍杆外部包覆橡胶光滑，拍杆底部系圆形设计，而被控侵权产品圆柱形拍杆包覆的橡胶表面设计有众多凹槽，形成圆形螺纹设计，拍杆底部系八边形设计；

二是拍框和圆柱形拍杆长度比例不同，涉案专利两者比例约为1：1，被控侵权产品拍框明显长于圆柱形拍杆；

三是圆锥形拍杆也即拍框和拍杆的连接部的长度比例不同，涉案专利连接部长度相对较短，被控侵权产品连接部相对较长。

原告主张两者构成近似。

庭审中，被告童慧公司确认涉案天猫爱朵艾米旗舰店系其经营，原告认可被告童慧公司的销售途径只有涉案天猫店铺。

原告向浙江天猫网络有限公司调取的前述两个链接项下的销售数据显示，2018年12月至2019年6月期间，成交总金额640,399.27元，其中交易成功数量19,775、金额616,027.75元。

原告为本案支付律师费8,000元、公证费3,344元、差旅费388.5元。

上述事实，由原告提供的专利证书、缴费信息查询网页打印件、付款回单、专利权评价报告、(2019)深证字第40581、40582、40583、40584号公证书、律师费发票、公证费发票、差旅费发票、浙江天猫网络有限公司复函，以及原、被告双方在庭审中的陈述等在案佐证。

被告童慧公司提供的专利申请受理通知书、授予外观设计专利权通知书、外观设计专利证书、缴费查询单、天猫投诉查询单、专利权评价报告，旨在证明被控侵权产品实施的是专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X的外观设计专利，不落入原告涉案专利权保护范围。

对此，本院认为，该专利申请日为2018年6月22日，晚于原告涉案专利申请日，被告以此主张不侵权抗辩缺乏法律依据，故该些证据与本案缺乏关联性，本院对此不予采纳。

本院认为，原告是专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的“儿童安全球拍(软式包边)”外观设计专利的专利权人。

任何单位或者个人未经许可都不得实施涉案专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售涉案专利产品，否则应当承担相应的法律责任。

本案争议焦点在于被控侵权产品是否落入原告涉案专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与原告专利产品均为儿童球拍，系相同种类产品。

两者在整体视觉效果上存在一定差异，外观设计并不相同，主要争议在于被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似，即两者在整体视觉效果上是否存在实质性差异。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，外观设计近似的判断应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间；

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案中，本院注意到，根据涉案专利权评价报告中的对比设计可知，球拍产品均由拍框、拍面和拍杆组成，圆形、椭圆形均系拍框的惯常设计，拍杆的长度或长或短，拍框外包覆软式材料在对比设计中亦已存在，故涉案专利相对于现有设计的区别设计特征应在于拍框、拍杆以及两者连接部的具体设计以及相互间的比例关系。

经比对被控侵权产品实物与涉案专利，两者均由圆形拍框、网状拍面和圆柱形拍杆组成，拍框、拍杆上包覆有软式橡胶，也即两者相同点主要在于圆形拍框、网状拍面、圆柱形拍杆的组合，但该组合系球拍产品的惯常设计，对于整体视觉效果影响较弱。

关于两者各部件的具体设计，首先，拍框、连接部、圆柱形拍杆相互间的比例关系，被控侵权产品相对于涉案专利，延长了连接部的长度比例，缩短了圆柱形拍杆部的长度比例，使两者各组成部分在整体比例上存在一定差异；

其次，圆柱形拍杆约占球拍整体长度的一半，其外部包覆橡胶表面均匀设计有众多螺纹与光滑表面设计，两者存在较大差异；

再则，拍框、连接部、圆柱形拍杆均系产品正常使用时容易被直接观察到的显著部位，圆柱形拍杆更是一般消费者使用时直接接触部位，故前述差异容易被一般消费者所注意，对于整体视觉效果的影响较大。

综上，被控侵权产品与涉案专利存在较大差异，该些差异亦均是一般消费者正常使用产品时容易直接观察到的部位差异，对整体视觉效果影响较大，可以认定被控侵权产品与涉案专利外观设计在整体视觉效果上具有实质性差异，不构成近似设计，被控侵权产品未落入原告涉案外观设计专利权保护范围。

鉴于被控侵权产品未落入原告涉案外观设计专利权保护范围，原告的侵权指控不能成立，本院无需对两被告实施何种侵权行为以及应承担的侵权责任问题进行评判。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告郭光景的诉讼请求。

本案案件受理费人民币8,800元，由原告郭光景负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　　凌　崧审　判　员　　陈瑶瑶人民陪审员　　黄田花二〇二〇年六月十九日法官　助理　　陈　兵书　记　员　　沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国专利法》第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间；

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。