浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民初85号 原告：淮安市苗香米业有限公司，住所地：江苏省淮安市盱眙县马坝镇腊塘居委会。

法定代表人：马仁余，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王正飞，江苏日月泰律师事务所律师。

被告：绍兴市柯桥区华舍万勇粮油批发部，住所地：浙江省绍兴市柯桥区华舍街道浙江亚太粮食批发交易市场473-474号。

经营者：万勇。

委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈燕，浙江海泰律师事务所律师。

原告淮安市苗香米业有限公司（以下简称“苗香公司”）与绍兴市柯桥区华舍万勇粮油批发部（以下简称“万勇批发部”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月2日进行证据交换并公开开庭进行了审理。

原告苗香公司的委托诉讼代理人王正飞，被告万勇批发部的委托诉讼代理人吕甲木、沈燕到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告苗香公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告外观设计专用权的行为，即判令被告立即停止生产、销售和许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

2.被告赔偿原告经济损失30万元（包括原告维权的合理开支和惩罚性赔偿）；

3.被告在《绍兴晚报》报纸上登报道歉，消除影响；

4.本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：案外人韩志远在2017年12月22日申请了一项名为“包装袋（1）”的外观设计，授权公告日为2018年7月31日，专利号为ＺＬ20173066××××.9。

2018年12月1日，原告与韩志远签订《专利实施许可合同》，成为涉案专利的独占被许可人，许可期限5年，现在该专利处于有效期内。

2019年上半年，原告在浙江省绍兴市柯桥区华舍街道浙江亚太粮食批发交易市场473-474号发现被告销售、许诺销售“邮城牌”袋装茵香软米。

经原告比对，认为该包装袋外观设计与原告涉案授权专利外观设计高度近似，便向绍兴市柯桥区市场监督管理局举报，后者立案并进行了调查。

2019年7月12日，原告向被告发出《通知》，被告在《通知》上同意“按照要求改正”，即立即终止销售“邮城牌”茵香软米，并签名确认。

2019年10月份，原告再次发现被告仍在实施侵权行为。

原告再次投诉到绍兴市柯桥区市场监督管理局，后者再次立案，查封了侵权产品。

被告在第一次侵权被发现查处后，再次进行侵权，主观上存在恶意，情节比较严重，属于故意侵害原告的知识产权，给原告造成较大经济损失。

请求依法判如所请。

被告万勇批发部辩称，被诉侵权设计未落入原告专利保护范围；

被诉侵权设计采用的是现有设计；

被告仅实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，未实施生产行为，被诉侵权产品是安徽环宇米业有限公司（以下简称环宇公司）生产，且库存产品均已销毁；

环宇公司已与原告达成和解，再次起诉有违和解协议；

被告行为不符合重复侵权条件，仅有通知无法判断是否构成侵权。

综上，被告不应该承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对本院调取的笔录、证据、照片等，双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

对于原告提供的企业信息公示报告、外观设计专利权证书、国家知识产权局官网查询截图、专利实施许可合同、通知、侵权产品查封照片、和解协议、技术咨询合同、委托代理合同、律师费发票、被控侵权产品照片、原告专利产品照片，被告对其真实性无异议，本院对其形式真实性予以确认，至于能否实现其证明目的，本院将在下文予以阐述。

对于原告提供的原告就涉案专利产品推广和企业情况、原告在浙江和其他省份部分经销点照片、原告网站截图、原告销售单明细表，被告对其真实性、关联性均有异议。

本院认为，上述证据为打印件或原告单方制作文件，本院对其不予认定。

对于被告提供的公证书、行政处罚决定书，被告对其真实性没有异议，本院对其形式真实性予以确认，至于能否实现其证明目的，本院将在下文予以阐述。

根据上述经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 2017年12月22日，案外人韩志远向国家知识产权局申请了名称为“包装袋（1）”的外观设计专利，授权公告日为2018年7月31日，专利号为ＺＬ20173066××××.9，专利权人为韩志远。

涉案专利现仍有效。

专利简要说明记载涉案专利的设计要点：在于产品的图案、色彩及其结合；

产品的用途是：用于产品的包装；

最能表明设计要点的图片或者照片为：主视图；

请求保护的外观设计包含色彩。

2018年12月1日，原告苗香公司与案外人韩志远签订专利实施许可合同，许可专利：专利号为ＺＬ20173066××××.9、名称为“包装袋（1）”，许可方式：独占许可，授权范围：全球，许可期限：2018年12月1日至2023年11月30日。

2019年7月12日，原告苗香公司向被告万勇批发部发出通知：我公司在绍兴柯桥区亚太粮食副食品批发市场中发现你批发部批发零售的“邮城”牌茵香软米和本公司拥有外包装专利（专利号：ＺＬ20173066××××.9）的“苗润”牌苗香软米外包装高度近似，已严重影响我公司的正常销售。

我公司“苗润”牌苗香软米在绍兴柯桥地区已经销售十余年，在当地已具有一定的品牌知名度。

你批发部批发零售“邮城”牌茵香软米的行为已涉嫌构成反不正当竞争，我公司要求立即终止销售“邮城”牌茵香软米并立即处理余下的库存货物。

我公司保留追究你批发部法律责任的权利。

同日，被告万勇批发部的经营者万勇在通知上签字，并注明“按要求改正”。

2019年11月27日，绍兴市柯桥区市场监督管理局根据原告投诉举报，对万勇批发部进行检查，并制作了现场笔录。

检查时现场发现万勇批发部在销售环宇公司生产的“旺淮”的“苗香软米”，并进行清点、拍照和查封。

绍兴市柯桥区市场监督管理局分别在2019年12月2日、2019年12月18日对万勇批发部的经营者万勇进行了询问。

万勇在2019年12月2日接受询问时陈述：我是从今年10月底开始卖“旺淮苗香软米”，一共进了2批……今年9月初，环宇公司业务员到我批发部来说他们有一批新米上市了……电话打来问我要不要……9月11日，我把“苗润牌苗香软米”的外包装正反面拍给常家勇（环宇公司业务员），让他们公司模仿这个包装，并加个手柄（提环）。

具体的聊天记录我已经提供给你们了，是我让环宇公司根据“苗润牌苗香软米”的外包装稍加改动，模仿出“旺淮苗香软米”外包装的。

绍兴市柯桥区市场监督管理局工作人员询问其有没有卖过淮安苗香米业生产的“苗润牌苗香软米”？

万勇回答：卖过的。

我是2017年开始从老宁的批发部拿来代卖的…… 2019年12月7日，案外人环宇公司与原告苗香公司签订和解协议，约定如下：环宇公司承诺立即销毁已经生产和销售的苗香软米包装袋及库存……环宇公司承诺立即处理其在浙江省绍兴市柯桥区的库存产品……环宇公司承诺一次性赔偿原告财产损失12万元…… 2020年1月15日，绍兴市柯桥区市场监督管理局作出绍柯市监处字【2020】19号行政处罚决定书，其中当事人为万勇批发部。

决定书载明：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款之规定，责令当事人停止违法行为，并决定对当事人违法行为作如下处罚：1.没收违法商品“旺淮苗香软米”25ｋｇ（50斤）规格384袋、10ｋｇ（20斤）规格1290袋、5ｋｇ（10斤）规格320袋；

2.处罚款75000元。

此外，该决定书事实查明部分记载：另查明，苗香公司生产的“苗润牌苗香软米”于2011年上市销售，期间一直使用与现款包装相似的包装，现款包装于2018年7月31日获得国家知识产权局授予的外观设计专利证书（专利号：ＺＬ20173066××××.9），该外观专利由专利权人授权苗香公司使用。

2020年3月23日，被告万勇批发部经营者万勇向浙江省宁波市永欣公证处申请办理微信朋友圈的保全证据公证。

在公证员赵某公证员蔡某的监督下，万勇登陆微信（账号：186××××1666），查看个人资料并找到名为“老宁”的联系人，查看其详细资料及其朋友圈发布的相关历史消息。

浙江省宁波市永欣公证处对此出具了（2020）浙甬永证民字第923号公证书。

根据公证书附图显示，“老宁”的微信朋友圈分别于2015年7月2日、2016年1月23日、2016年3月11日、2016年5月1日、2016年6月30日、2016年8月15日、2017年1月16日、2017年4月8日、2017年4月30日多次发布了“苗香软米”相关产品图片。

图片显示：包装袋上方红色、下方黄色，最下方为红色；

包装袋上部有“苗香软米”字样（“苗香”靠左上方字体较大，“软米”靠右下方字体较小），“苗香软米”字样左边有白云，右边有猫，“苗香软米”字样及白云和猫图形的背景类似圆形；

包装袋下方为农耕图并标有“淮安市苗香米业有限公司”字样。

庭审中，将被诉侵权设计与原告授权外观设计进行比对，原告认为二者区别仅在于猫的只数和图案排列顺序等，总体构成近似，被告认为二者不相同也不近似，区别点在于：1.被诉侵权设计上部从左至右，依次为两只猫、“软米”字样、“苗香”字样、白云，并标有“旺淮”字样，涉案专利上部从左向右依次为白云、“苗香”和“软米”字样和一只猫；

2.二者红色和黄色部分在整体包装上的比例不同；

3.农耕图具体内容存在差异。

另查明，原告为本案支付了一定的律师费。

被告万勇批发部为个体工商户，注册日期为2015年9月13日，经营范围为：批发、零售：预包装食品、散装食品；

运输：货物（普通货物运输）。

本院认为，原告系专利号为ＺＬ20173066××××.9、名称为“包装袋（1）”的外观设计专利的独占实施被许可人，该专利至今有效，原告的独占实施许可权受法律保护。

本案的争议焦点为被告主张的现有设计抗辩是否成立。

现有设计，是指申请日前在国内外为公众所知的设计。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。

本案中，被告提交了绍柯市监处字【2020】19号行政处罚决定书和（2020）浙甬永证民字第923号公证书以支持其现有设计抗辩。

本院注意到，绍柯市监处字【2020】19号行政处罚决定书明确记载：另查明，苗香公司生产的“苗润牌苗香软米”于2011年上市销售，期间一直使用与现款包装相似的包装，现款包装于2018年7月31日获得国家知识产权局授予的外观设计专利证书（专利号：ＺＬ20173066××××.9），该外观专利由专利权人授权苗香公司使用。

本院亦注意到，（2020）浙甬永证民字第923号公证书显示案外人“老宁”的朋友圈多次公开了“苗香软米”相关产品图片，时间分别为2015年7月2日、2016年1月23日、2016年3月11日、2016年5月1日、2016年6月30日、2016年8月15日、2017年1月16日、2017年4月8日、2017年4月30日，均早于原告专利申请日2017年12月22日，故上述图片可以作为现有设计抗辩的依据。

图片显示：包装袋上方红色、下方黄色，最下方为红色；

包装袋上部有“苗香软米”字样（“苗香”靠左上方字体较大，“软米”靠右下方字体较小），“苗香软米”字样左边有白云，右边有猫，“苗香软米”字样及白云和猫图形的背景类似圆形；

包装袋下方为农耕图。

本院认为，“老宁”的朋友圈中“苗香软米”相关产品图片与被诉侵权产品相比，二者的区别点仅在于：1.前者上部从左向右依次为白云、“苗香”和“软米”字样和一只猫，被诉侵权产品上部从左至右，依次为两只猫、“软米”字样、“苗香”字样、白云；

2.二者三部分的比例略有差异，农耕图细节存在差异；

3.二者包装袋下方公司名称不同。

本院认为，上述区别较为细微，对于一般消费者而言，二者构成近似，整体视觉效果并无实质性差异，故应当认定被告实施的为现有设计，被告的现有设计抗辩成立。

综上，被告实施的为现有设计，不构成侵权。

鉴于本案案由为侵害外观设计专利权纠纷，原告要求被告立即停止侵害涉案专利及赔偿损失等诉讼请求不能成立，应当予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告淮安市苗香米业有限公司的诉讼请求。

案件受理5800元，由原告淮安市苗香米业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

（此页无正文） 审　判　长　　祝　芳 人民陪审员　　张新春 人民陪审员　　高　虹 二〇二〇年七月十三日 书　记　员　　张伟斌 适用法律： 一、《中华人民共和国专利法》 第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十四条第二款被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。