福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽05民终357号 上诉人（原审被告）：洪彩云，女，1993年10月12日出生，汉族，户籍地贵州省天柱县，现居住地福建省晋江市。

被上诉人（原审原告）：中乔体育股份有限公司（原名称为乔丹体育股份有限公司），住所地福建省晋江市。

法定代表人：丁国雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许伟钦，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。

上诉人洪彩云与被上诉人中乔体育股份有限公司（以下简称中乔公司）侵害商标权纠纷一案，不服晋江市人民法院（2020）闽0582民初3989号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

洪彩云上诉请求：一审以“被控侵权商标与中乔公司案涉注册商标构成近似商标”为由认定上诉人侵犯被上诉人案涉商标专用权错误，其经营的鞋子与被上诉人的品牌明显不同，从未体现“乔丹”品牌，产品有正规厂家，其并不知道涉嫌侵权；

其所销售商品的提供者“毛海峰”已于2018年8月16日向国家工商行政管理总局申请了商标注册并被受理，一审法院未查明其销售的鞋子有无获得商标证书或决定是否追加被告或第三人不当；

其已说明了涉案产品的合法来源，且在收到起诉材料后第一时间停止了销售该产品，所获取的利益极少，未给被上诉人造成任何实际损失，被上诉人也未提供任何证据证明其实际损失金额、侵权所获利益和商标许可使用费等事实，其不应承担赔偿责任，被上诉人的诉讼请求应予驳回，一审法院酌定判决人民币（币种，下同）8万元赔偿实属不当，请求依法改判或将本案发回重审。

中乔公司答辩称：原审法院认定上诉人洪彩云侵犯被上诉人案涉商标的专用权正确，上诉人称原审法院认定事实有误没有任何事实依据；

上诉人洪彩云在一审中并未提供证据证明其商品具有合法来源，依法不能免责；

毛海峰于2018年8月16日的商标注册申请已被驳回，并未取得案涉商标的注册商标专用权，原审法院并没有必要追加其为被告或第三人。

原审法院酌定判处赔偿中乔公司8万元并无不妥，请求二审法院驳回上诉请求。

中乔公司的一审诉讼请求：1.判令洪彩云立即停止侵犯其第3028870号注册商标专用权的行为；

2.判令洪彩云赔偿其经济损失及维权支出的合理费用共计14万元。

事实和理由：“乔丹”系列商标和“乔丹”字号共同构成其知名“乔丹”品牌。

经过其长期努力，“乔丹”品牌在运动休闲鞋类、服装等商品上具有较高的商誉和市场知名度。

经调查发现，洪彩云在拼多多网站上开设一家名为“好流行童鞋”的网店，在明知或应知其“乔丹”品牌知名度的情况下，未经许可，在拼多多网站上宣传、销售非其生产、销售并且带有与其第3028870号注册商标相同或高度近似标识的运动鞋类、服装商品，严重侵犯其注册商标专用权，造成其大量经济损失，也严重损害其商誉。

为维护其合法权益，提起本案诉讼。

一审法院认定事实：中乔公司成立于2000年6月28日，经营范围为设计开发、生产、销售运动鞋、运动服装等。

2003年3月21日，晋江麦克鞋塑有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3028870“”商标，该商标核定使用商品为第25类“服装、鞋、运动鞋、体操服、跑鞋、帽、袜、爬山鞋、皮带（服饰用）、运动衫”。

2004年9月28日，乔丹（中国）有限公司经核准受让该商标，2010年4月6日，中乔公司经核准受让该商标。

经续展，该商标注册有效期限至2023年3月20日。

根据中国行业企业信息发布中心的调查统计，中乔公司生产的乔丹牌运动鞋均荣列2009、2011、2012、2013年度全国市场同类产品销量前五名；

根据中国商业联合会、中华全国商业信息中心调查统计，中乔公司“乔丹”牌旅游运动鞋均荣列2010、2011、2012、2013年度同类产品市场综合占有率前五位。

2020年2月17日，受中乔公司的委托，福建天盾知识产权管理有限公司的委托代理人张虹在拼多多网站上名称为“好流行童鞋”的网店购买休闲女鞋1双（网页标注“女鞋子网面透气运动鞋学生韩版百搭2020春秋最新款潮休闲鞋跑步鞋”，花费68元），该鞋侧面、鞋舌均印制有标识“”。

2020年2月17日网店页面显示该款鞋单独购买价格为78元，拼单价格为68元，已拼单8871件。

根据拼多多网站经营者提供的商家信息披露单查明，“好流行童鞋”的经营者为洪彩云。

一审法院认为，中乔公司系在有效期限内的第3028870号“”注册商标专用权人，其享有的相应商标权利依法应受法律保护。

洪彩云在拼多多网站上销售的被控侵权商品为鞋，与中乔公司案涉注册商标核定使用商品中的“鞋”为同种商品。

洪彩云在被控侵权商品上使用“”标识的行为，是在商品销售过程中使用商标用于识别商品来源的行为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，应当认定为商标法意义上的商标使用行为。

被控侵权标识与中乔公司案涉注册商标进行比较，两者的人物形象造型、动作基本一致，主要区别在于中乔公司案涉注册商标中人物手持球，而被控侵权标识中人物没有持球，两者在整体视觉效果上差别不明显，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，被控侵权标识与中乔公司案涉注册商标构成近似商标。

被控侵权标识与中乔公司案涉注册商标共同使用在同种商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中乔公司注册商标的商品有特定的联系。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

洪彩云未经中乔公司授权或许可，擅自销售标有与中乔公司案涉注册商标近似标识的鞋，应认定为侵犯中乔公司案涉注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，侵犯注册商标专用权的侵权人，依法应承担承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

洪彩云未经中乔公司授权或许可，擅自销售标有与中乔公司案涉注册商标近似标识的鞋，已构成对中乔公司案涉注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权的民事责任。

关于洪彩云应否承担赔偿损失民事责任问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

可见，销售者的合法来源抗辩能够成立应同时满足两个条件，即主观上不知所售商品侵害他人商标权，客观上能够提供合法来源并指明提供者。

鉴于洪彩云仅陈述被控侵权商品来源于“毛海峰”，却未能举证证明“毛海峰”的具体身份及被控侵权商品来源的具体地址，故其合法来源抗辩不成立，依法亦应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

鉴于中乔公司、洪彩云均未能充分举证证实各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润，且无证据证明案涉注册商标许可使用费情况，依法可按上述规定确定洪彩云应当承担的赔偿数额。

综合考虑：中乔公司案涉注册商标的声誉、洪彩云侵权的性质、期间、过错、后果及中乔公司为制止本案侵权产生的合理费用等因素，酌定洪彩云的赔偿数额为8万元。

综上所述，中乔公司关于洪彩云停止侵犯其第3028870号“”注册商标专用权及应承担赔偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持，其超过部分的赔偿请求，无事实依据，不予支持。

洪彩云关于其没有侵权、不应承担赔偿责任的辩解，无事实和法律依据，不予采纳。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、第二十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：一、洪彩云立即停止侵犯乔丹体育股份有限公司第3028870号注册商标专用权的行为；

二、洪彩云应于本判决生效之日起十日内赔偿乔丹体育股份有限公司经济损失（含维权合理费用）8万元；

三、驳回乔丹体育股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人洪彩云、被上诉人中乔公司均没有提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

被上诉人中乔公司提供关于公司名称变更说明一份，证明自2021年1月12日起，“乔丹体育股份有限公司”变更为“中乔体育股份有限公司”。

本院认为，中乔公司系在有效期限内的第3028870号“”注册商标专用权人，其享有的相应商标权利依法应受法律保护。

洪彩云在拼多多网站上销售的被控侵权商品上使用“”标识的行为，是在商品销售过程中使用商标用于识别商品来源的行为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，应当认定为商标法意义上的商标使用行为。

被控侵权标识与中乔公司案涉注册商标进行比较，两者的人物形象造型、动作基本一致，主要区别在于中乔公司案涉注册商标中人物手持球，而被控侵权标识中人物没有持球，两者在整体视觉效果上差别不明显，依法应认定被控侵权标识与中乔公司案涉注册商标构成近似商标。

被控侵权商品为鞋，与中乔公司案涉注册商标核定使用商品中的“鞋”为同种商品，被控侵权标识与中乔公司案涉注册商标共同使用在同种商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中乔公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，属于侵犯注册商标专用权的行为。

洪彩云未经中乔公司授权或许可，擅自销售标有与中乔公司案涉注册商标近似标识的鞋，侵犯中乔公司案涉注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

洪彩云仅陈述被控侵权商品来源于“毛海峰”，却未能举证证明“毛海峰”的具体身份及被控侵权商品来源的具体地址，故其合法来源抗辩不成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

因中乔公司未能举证证实其因被侵权所受到的实际损失、洪彩云因侵权所获得的利益等情况，根据在案证据，综合考虑中乔公司案涉注册商标的声誉、洪彩云的侵权事实、性质、后果及中乔公司为制止本案侵权产生的合理费用等因素，一审法院判决洪彩云的赔偿数额为8万元明显偏高，应予改判。

综上所述，上诉人洪彩云的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初3989号民事判决第一项；

二、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初3989号民事判决第二、三项；

三、洪彩云应于本判决生效之日起十日内赔偿中乔体育股份有限公司经济损失（含维权合理费用）5万元；

四、驳回中乔体育股份有限公司原审的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3100元，减半收取计1550元，由中乔体育股份有限公司负担996元，洪彩云负担554元。

二审案件受理费1800元，由中乔体育股份有限公司负担675元，洪彩云负担1125元。

本判决为终审判决。

审判长　　张小燕 审判员　　陈希进 审判员　　王柳玲 二〇二一年三月十九日 书记员　　郭培华 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。