文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终2279号上诉人（原审被告）：陈洪利，女，汉族，1977年6月1日出生，住重庆市渝北区。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技有限公司〔原金士顿科技（中国）有限公司〕，住所地北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801，统一社会信用代码91110105MA00GHF9XX。

法定代表人：曾惠怡（TSENG,HUI-YIN），总经理。

委托诉讼代理人：李发举，重庆千羽律师事务所律师。

上诉人陈洪利因与被上诉人金士顿科技有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初5196号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人陈洪利、被上诉人金士顿公司的委托诉讼代理人李发举到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陈洪利上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判；

二、一审、二审诉讼费用由金士顿公司承担。

事实及理由：1.公证程序不合法，无法证明涉案U盘系陈洪利销售；

2.金士顿公司未提交真伪辨别方法，应由第三方鉴定机构予以确认；

3.涉案商品为小商品，按照商业惯例，供货商一般不提供发票和购销合同，陈洪利提交了进货凭证、退货凭证、微信退款记录及供货商店铺照片，足以证明其没有侵权故意，有合法来源，不应赔偿；

4.即使侵权成立应赔偿，一审判决赔偿金额也过高，超过其侵权所获利润。

金士顿公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，应予维持。

一审判决金额符合加大知识产权保护力度的精神，应驳回陈洪利的上诉请求。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1.陈洪利立即停止侵犯金士顿公司第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”、第6832602号“”注册商标权的行为（销售金士顿U盘），销毁库存侵权产品；

2.陈洪利赔偿金士顿公司经济损失及其因制止上述侵权行为支付的合理开支3万元；

3.陈洪利承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：金电科技公司经核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，注册有效期限为2002年12月14日至2012年12月13日，核定使用商品为第9类：存储器扩充插件；

存储器扩充模块等；

2008年12月1日经核准变更注册人名义为金士顿科技公司，经核准续展注册有效期限为2012年12月14日至2022年12月13日。

金士顿科技公司经核准注册了第6832602号“”商标，注册有效期限为2010年7月14日至2020年7月13日，核定使用商品为第9类：计算机移动存储设备；

快速存储器；

U盘；

闪存盘（截止）。

金士顿科技公司经核准注册了第10060266号“”商标，注册有效期限为2012年12月7日至2022年12月6日，核定使用商品为第9类：计算机移动存储设备；

存储器模块；

快速存储器；

U盘；

闪存盘；

固态硬盘（截止）。

2018年1月25日，金士顿科技公司授权代表JohnTu签署《商标许可及维权授权书》，载明：授权金士顿公司使用其合法拥有的第10060266号“”、第6832602号“”、第2024537号“KINGSTON”等商标，授权使用的商品为商标核定使用的商品，授权使用范围为我国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在我国失效日止。

未经授权方同意，使用方不得将授权方授予的商标权许可第三方使用。

在我国境内发生授权方的商标被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定，调查取证，申请公证，行政查处，民事诉讼，刑事控告等）。

授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。

（2019）渝中信证字第3460号公证书载明，2019年1月23日，公证员李雷、公证处工作人员李传鹏与金士顿公司代理人邵学谦一起来到重庆市南岸区腾龙大道23号附38号标识有“晨光文具国际社区店”的商铺，邵学谦在该商铺购买了有“Kingston”字样的U盘二个，并取得《收据》一张。

在公证处公证员和工作人员的监督下，邵学谦使用自带手机（型号iPhone8，已事前进行清洁性检查）对购买过程、购买所得的商品及单据进行了拍照。

公证员对上述商品及单据进行封存，封存并拍照后将上述证物交由邵学谦自行保管。

该公证书附照片十七张。

经庭审核查，公证实物密封完好。

当庭拆封公证实物，公证书内有包装U盘二个，蓝色U盘一个，红色U盘一个，收据一张。

收据上有“南岸区中海文具店”鲜章，收款事由为“优盘”，金额为“壹佰零陆元整”，收款方式为现金，时间为2019年1月23日。

金士顿公司陈述2公证U盘中，蓝色U盘为被控侵权产品。

侵权产品的外包装正面左上角、背面上部，产品正面中间位置，背面左下角，均使用了与正品商标高度近似的标识。

金士顿公司举示的正品U盘包装背面有防伪保证卡，保证卡分为左右两个部分，在同一光线下呈深蓝和浅蓝两种颜色。

正品U盘USB接口处雕刻有产品信息，雕刻较为清晰，字母数字符号的间距高度均一致。

公证蓝色U盘背面所贴的防伪保证卡没有分为两个部分，且在同一光线照射下呈浅蓝一种颜色，公证蓝色U盘USB接口处的雕刻较为粗糙、不清晰，其中“/”与前后信息高度不一致。

经比对，金士顿公司举示的正品U盘和公证购买蓝色U盘的外包装正面与背面除防伪保障卡以外基本一致，使用了“”“KINGSTON”“”三枚商标。

公证购买蓝色U盘的防伪保证卡上还有“欲了解更多防伪信息，请浏览金士顿网站”字样。

公证二U盘在正面均另贴有标签，标签内容为“张强电子移动存储品质保证”。

陈洪利举示了单据3张，单据抬头均为“重庆张强电器商务部”，单据底部均有地址与电话的信息。

时间为2018年6月10日的单据显示品名为“101（8GU）”、“E9（16GU）”，单价分别为22、19；

时间为2018年6月13日的单据显示品名为“101（16GU）”、“101（32GU）”，单价分别为30、45；

时间为2019年12月2日的单据下部手写“退货单”，品名为“101（8GU）”、“Eu（16GU）”、“101（32GU）”、“8G卡”等。

另一张单据的时间记载为2019年6月10日。

陈洪利在一审庭审中陈述称公证实物中的U盘可以在不破坏外包装的情况下打开并取出U盘并当庭进行了演示，并陈述金士顿公司在购买后没有当场封存，故其不确定公证实物的U盘系其销售。

另查明，陈洪利系南岸区中海文具店的经营者，南岸区中海文具店已经于2020年5月13日核准注销。

金士顿公司当庭申请将南岸区中海文具店变更为陈洪利，一审法院当庭予以准许。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，争议焦点为陈洪利是否侵害金士顿公司的商标权，以及侵权责任承担的问题。

金士顿科技公司系涉案商标的专用权人，享有的涉案商标专用权受法律保护。

金士顿科技公司授权金士顿公司使用涉案商标并就侵犯涉案商标专用权的行为进行维权，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有，故金士顿公司的诉讼主体适格。

经过当庭比对，被控侵权产品上使用了“”“KINGSTON”“”商标标识。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为，而销售侵犯注册商标专用权的商品的行为也属于侵犯注册商标专用权的行为。

陈洪利销售的U盘外包装正面、背面以及U盘正面中部使用与涉案三个商标相同或近似的标识，该商品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，容易导致消费者混淆，属于侵犯注册商标专用权的商品，因此陈洪利销售该商品的行为构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

金士顿公司的购买过程全程在公证员的监督下进行，可以确认被控侵权产品系陈洪利所销售。

陈洪利没有举示证据证明公证员和公证人员在进行公证时违反了法律或公证程序的规定，也没有举示证据推翻公证书所确定的事实，故陈洪利认为涉案U盘不是其销售的抗辩不能成立。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

一审法院认为，认定销售者是否具备合法来源需要从主观和客观两方面进行衡量，主观上需确不知晓其销售的产品为侵权产品；

客观上取得该产品系合法取得，并说明提供者。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

陈洪利提供的送货单据记载内容与被控侵权产品不能对应，也没有提供对应的货款收据或者其他支付货款的证据，也没有进货合同或发票等证据，综上，陈洪利未能举示足够的证据证明其产品系合法取得，不能免除其赔偿责任。

陈洪利抗辩称，金士顿公司系职业打假、恶意索赔，一审法院认为本案系商标权人维护其自身的商标权益的法律行为，其代理人购买侵权产品的法律后果归于商标权人本身，金士顿公司的主要目的是为了制止侵权，陈洪利的抗辩不能成立。

关于金士顿公司主张销毁库存侵权产品的问题，一审法院认为，因为金士顿公司没有提交证据证明陈洪利处尚存有涉案侵权产品，对金士顿公司的该项主张不予支持。

关于赔偿数额的确定，本案中，金士顿公司未举证证明其经济损失或陈洪利因侵权所获得的利益，当庭请求按法定赔偿主张。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

一审法院依法酌定陈洪利赔偿金士顿公司经济损失（含合理费用）8000元。

综上，金士顿公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、陈洪利立即停止销售侵害金士顿公司的第10060266号“”、第2024537号“KINGSTON”、第6832602号“”注册商标专用权的U盘；

二、陈洪利于本判决生效之日起十日内赔偿金士顿公司经济损失8000元（含合理费用）；

三、驳回金士顿公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，由金士顿公司负担100元，陈洪利负担450元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈洪利举示了三组证据，第一组证据为小商户集体签名及供货商的信息，拟证明陈洪利销售产品有合法来源，依法不应承担赔偿责任；

第二组证据为重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民终5897号民事判决书，拟证明本案公证书中涉及的代理人邵学谦，公证员李雷，公证人员李传鹏在他案中存在混淆公证物品，公证文书存在瑕疵的情形，不排除本案也存在这种情况；

第三组证据为：1.重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初842号民事调解书及重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1232号民事调解书及付款收款凭证；

2.重庆市范围内与本案相似的类案的上百家商户名单，前述证据拟证明与金士顿公司和解后，和解费不是转入金士顿公司，而是转入上海新诤信知识产权服务股份有限公司，故金士顿公司大面积起诉商户，属于职业打假，商业维权，不应被支持。

金士顿公司的质证意见为，对第一组证据，不认可真实性，因没有无任何单位签章，也无上游商家的确认；

对第二组证据的真实性不能判断，但认为该证据与本案无关；

对第三组证据中调解书的真实性予以认可，对基于调解书的付款凭证真实性予以认可，对其他付款凭证真实性不予认可，金士顿公司起诉是正当维权，至于诉讼后调解由何方收款是金士顿公司的权利，陈洪利的证据达不到证明目的。

本院认为，第一组证据缺乏其所称合法来源商家的签字确认，其他商户的签字不能证明本案被控侵权产品的来源，故该证据不能达到其证明目的，本院不予采信；

第二组证据判决书中所涉公证文书并非本案所涉公证文书，不能以此证明本案公证文书存在瑕疵，故本院对该证据不予采信；

第三组证据中的调解书及付款收款凭证并非金士顿公司与陈洪利之间形成的，且案外人与金士顿公司调解约定的款项支付对象为谁系其自身权利的处分，与是否“职业打假”等无关，与本案亦无关联；

而商户名单中所涉权利人并非仅有金士顿公司，且金士顿公司起诉案外人的行为与本案侵权是否成立及是否应当赔偿并无关联，故本院对前述证据均不予采信。

二审中，当事人对一审查明事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。

另，2020年10月9日，重庆市第五中级人民法院作出（2019）渝05民初5196号民事裁定，将一审判决第六页第二段第二行至第三行的“2018年6月10日”补正为“2019年6月10日”，第六页第二段第四行的“19”补正为“29”，第六页第二段第七行至第八行的“另一张单据的时间记载为2019年6月10日”删除。

2020年10月20日，金士顿科技（中国）有限公司名称变更为金士顿公司。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、公证程序是否合法，公证书是否应被采信；

二、陈洪利的行为是否构成侵权及应否承担赔偿责任；

三、一审判决的赔偿金额是否恰当。

一、公证程序是否合法，公证书是否应被采信。

陈洪利提出公证书中并未记载代理人邵学谦的身份信息，没有相关视频证明购物过程是公证员全程监督，故公证程序不合法，公证书不应被采信的上诉理由。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，（2019）渝中信证字第3460号公证书中明确记载邵学谦为金士顿公司代理人，并由两名公证人员全程参与监督购买过程，在公证处公证员和工作人员的监督下，邵学谦使用自带手机（型号iPhone8，已事前进行清洁性检查）对购买过程、购买所得的商品及单据进行了拍照，再由公证员对上述商品及单据进行封存，前述公证取证程序符合法律规定，且一审庭审核查公证证物袋中的U盘与公证书的记载亦一致。

因此，该公证书合法有效，在无相反证据的情况下，陈洪利所称公证程序不合法，公证书不应被采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、陈洪利的行为是否构成侵权及应否承担赔偿责任。

经一审当庭比对，被控侵权的蓝色U盘与正品U盘相比，正品U盘USB接口处雕刻有产品信息，雕刻较为清晰，字母数字符号的间距高度均一致，而被控侵权的蓝色U盘背面所贴的防伪保证卡没有分为两个部分，在同一光线照射下呈浅蓝一种颜色，且USB接口处的雕刻较为粗糙、不清晰，故仅从肉眼可见，被控侵权的蓝色U盘与金士顿公司举示的正品U盘不一致，无须进行第三方机构鉴定。

被控侵权的蓝色U盘外包装正面、背面以及U盘正面中部使用与涉案三个商标相同或近似的标识，且与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，容易导致混淆，属于侵犯注册商标专用权的商品。

陈洪利未经商标权人许可，销售被控侵权U盘的行为，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的情形，属于侵犯注册商标专用权的行为，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任，一审判决陈洪利停止销售侵权产品正确。

陈洪利虽辩称涉案U盘并非由其销售，但根据（2019）渝中信证字第3460号公证书中的记载，被控侵权U盘系购于“南岸区中海文具店”，且在公证员监督下进行拍照封存，而陈洪利系“南岸区中海文具店”经营者，故陈洪利称公证实物袋中的U盘存在被掉包，被控侵权U盘非由其销售的理由缺乏证据支撑，不能成立，一审判决陈洪利停止销售侵权产品正确。

对于陈洪利提出的合法来源抗辩，因其提交的三张单据上并无任何供货商签章，且记载内容与被控侵权产品不能对应，也无相应的付款凭据佐证，故不能以此证明其销售的被控侵权商品具有合法来源。

对于陈洪利提出金士顿公司系“职业打假”、“商业维权”，不应支持其诉请的上诉理由，本院认为，金士顿公司合法取得商标权人金士顿科技公司的授权，其提起诉讼的行为，属于行使其合法权利，符合法律规定，对于其诉请应否被支持需视案件具体事实及相关证据而定，故陈洪利提出的该理由不能成立，本院不予支持。

三、一审判决的赔偿金额是否恰当。

由于被控侵权产品没有合法来源，陈洪利应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，金士顿公司并未提交权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，也未提交商标许可使用费的证据，陈洪利虽提出判决金额超出其所获利润，但并未举示相关证据，故一审法院综合侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定陈洪利赔偿金士顿公司经济损失（含合理费用）8000元并无不当。

陈洪利提出的不承担赔偿责任及赔偿金额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，陈洪利的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由陈洪利负担。

本判决为终审判决。