文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终2210号上诉人（原审被告）：重庆摩指印象企业管理有限公司，住所地重庆市万州区新城路**，统一社会信用代码91500101597995652X。

法定代表人：黄文兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王斌，重庆利瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郎丰轮，男，1964年9月18日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：宋荣，重庆隆腾律师事务所律师。

上诉人重庆摩指印象企业管理有限公司（以下简称摩指公司）因与被上诉人郎丰轮商标使用许可合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2020）渝02民初5号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

上诉人摩指公司的委托诉讼代理人王斌和被上诉人郎丰轮及其委托诉讼代理人宋荣到庭参加了诉讼活动。

本案现已审理终结。

摩指公司上诉请求：1.请求撤销(2020)渝02民初5号民事判决；

2.请求依法改判驳回郎丰轮的全部诉讼请求；

3.请求判令郎丰轮承担一审、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决认定郎丰轮所经营的重庆闲悦印象酒店管理有限公司（以下简称闲悦公司）没有使用“摩指印象”商标属于事实认定错误，闲悦公司经营场所内悬挂有“摩指印象”字样横幅，就是郎丰轮使用“摩指印象”商标的证明，郎丰轮及闲悦公司均有权正常使用，不存在应当向其退还商标使用费的情况。

二、一审判决认定闲悦公司的经营状况、经营效益未见改善没有证据，即使经营困难，也是合作联营双方的责任，不能让摩指公司一方承担。

三、一审判决认定摩指公司不是“摩指印象”商标的权利人错误，案涉协议签订及履行之时，李贞宝系摩指公司的法定代表人，李贞宝的商标注册行为是职务行为，商标所有人实为摩指公司，郎丰轮向李贞宝支付了商标使用费，至今李贞宝或摩指公司没有对郎丰轮使用商标提出过异议或反对。

四、一审判决认定摩指公司事实上终止了合同的履行，没有事实和证据依据。

五、一审判决对案涉协议中联营合作部分无权管辖，未对郎丰轮申请司法鉴定做后续处理，程序违法。

综上，请求依法改判。

郎丰轮辩称：一、“摩指印象”商标权利人是李贞宝，摩指公司有独立的法人人格，无权许可案涉商标，郎丰轮有权要求返还30万元商标使用费，因无精力上诉才没有提出上诉。

二、郎丰轮先通过摩指公司银行账户支付30万元商标使用费，后来被摩指公司退回，再按摩指公司要求打到了摩指公司当时的法定代表人李贞宝私人账户，这是李贞宝通过法定代表人职务行为代表公司收取30万元商标使用费。

三、郎丰轮要求解除案涉合同，是基于摩指公司没有按照合同约定提供服务，主要包括：1.没有依法提供注册商标服务，注册商标并非摩指公司的。

2.摩指公司进驻闲悦公司后，并没有按照约定为闲悦公司的业绩增加收入。

郎丰轮在一审中提交闲悦公司财务资料申请鉴定，一审法院认为不需要鉴定而下达判决书，一审判决程序合法。

四、摩指公司没有按照约定为闲悦公司提供约定服务，并且在公安机关对闲悦公司进行调查后擅自离岗，且未再派工作人员提供服务，郎丰轮提出解除合作协议有充分的事实根据和法律根据。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求驳回上诉，维持原判。

郎丰轮向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间在2016年4月5日签订的摩指印象合作协议；

2.判决摩指公司返还郎丰轮商标使用费30万元；

3.本案诉讼费等费用由摩指公司承担。

事实和理由：双方于2016年4月5日签订加盟合同，郎丰轮仅仅是对摩指公司的管理方法比较感兴趣，所以希望通过加盟学习被告的经营管理模式。

郎丰轮指定摩指公司为闲悦公司提供合同约定的服务，以此来加强闲悦公司的内部管理，提高公司的经济收入。

郎丰轮是闲悦公司的法定代表人，担任总经理职务。

郎丰轮通过闲悦公司向摩指公司支付了30万元的商标使用费，摩指公司总共为闲悦公司先后安排了三位店长来进行经营管理，但效果都不是很理想，导致闲悦公司业绩持续下滑，人心不稳。

摩指公司为闲悦公司提供服务期间被重庆市公安局渝中区分局调查处理过。

在那之后，摩指公司一直没有按照合同第九条第6款的约定继续为闲悦公司提供经营管理的店长和主管。

原告和闲悦公司多次找到摩指公司负责人要求解决，摩指公司负责人同意协商解决，到现在都没有结果。

摩指公司也一直没有派人为闲悦公司提供约定的服务。

至于合同中所约定的使用摩指公司的注册商标进行商业宣传一事，摩指公司一直未向郎丰轮和闲悦公司出示注册商标原件和复印件。

事实上郎丰轮并没有使用摩指公司的商标、品牌等对外宣传，郎丰轮自身有注册的商标。

郎丰轮认为摩指公司没有安排人员继续提供服务并且闲悦公司的业绩也没有达到摩指公司所作的承诺，根据合同法的规定，摩指公司的行为已经构成根本违约，应当依法承担法律责任。

一审法院认定事实：郎丰轮系闲悦公司的法定代表人，为了给该公司引入先进的经营管理模式，2016年4月5日，郎丰轮(甲方)与摩指公司(乙方)签订《摩指印象合作协议》，约定：甲方使用“摩指印象”商标(字号)，在大坪开设“摩指印象”品牌足浴店；

店面的名称：大坪摩指印象足浴酒店；

经营项目：摩指特色足浴、保健和住宿服务；

由甲方独自出资设立大坪摩指印象项目，该项目的资产权归甲方所有；

甲方经乙方授权，使用乙方的注册商标；

乙方负责甲方项目的经营管理，甲方付给乙方约定的商标使用费和管理费；

本协议签订之日起，甲方向乙方支付商标使用费用，本项目商标使用费共计300000元，有效期五年，自2016年4月5日起至2021年4月5日止；

乙方按项目部的月净利润10%提取管理费；

乙方在正式移交后3个月后，如若出现和以前一样的亏损状态或者(盈利水平)没有盈利或者增长50%以上者，或者在管理、服务、品质上没有明显提高，乙方退还甲方的商标使用费；

甲方有权对乙方的管理经营活动进行监督、检查；

财务由甲方全权负责管理；

乙方全面负责公司的经营、管理业务，包括管理人员配送及更换(1个店长2个主管)等；

乙方安排的店长和主管如果不能胜任本职工作，甲方有权要求乙方换人，乙方不得以任何理由拖延或者不予安排。

上述协议签订后，郎丰轮通过闲悦公司按协议约定向当时担任摩指公司法定代表人的李贞宝的银行账户转账支付了30万元，注明为加盟费。

摩指公司先后向闲悦公司派出了3任店长及少量管理人员，对闲悦公司进行经营管理，闲悦公司支付了上述人员的工资报酬等费用。

此期间，闲悦公司的经营场所除了曾悬挂一条横幅载有“摩指印象入驻闲悦酒店”字样外，未使用“摩指印象”商标或字号。

摩指公司所派出的3任店长在经营管理闲悦公司期间，闲悦公司的经营状况未见改善。

2016年12月6日，重庆市公安局渝中区分局石油路派出所对闲悦公司进行检查，发现该公司存在下述违法行为：1.两扇门窗透明部分粘贴了玻璃纸，不能够完全展示室内消费者整体情况；

2.足浴技师衣着暴露，且有涉黄嫌疑；

3.主要负责管理人员不配合工作，拒不接受公安机关的调查。

该派出所于次日作出责令限期整改通知书，责令闲悦公司停业整顿，于2016年12月21日整改完毕，并将整改结果函告该派出所。

公安机关检查时，摩指公司向闲悦公司委派的店长擅自离开，拒不接受调查，此后也未再返回闲悦公司从事经营管理工作。

自此之后摩指公司未再向闲悦公司派出任何店长或管理人员对闲悦公司进行经营管理。

另查明，李贞宝于2014年5月14日经原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第9319857号“摩指印象”商标，核定服务项目为第44类，包括公共卫生浴、矿泉疗养、理发店、美容师服务、美容院、日光浴服务、桑拿浴服务、修指甲、蒸气浴。

摩指公司未提交李贞宝许可其使用“摩指印象”商标的证据，也未提交李贞宝授权其许可他人使用该商标的证据，也未向郎丰轮和闲悦公司提供商标注册证等材料。

一审法院认为，郎丰轮与摩指公司签订的《摩指印象合作协议》既有商标许可使用的内容，也有摩指公司为郎丰轮提供经营管理服务的内容。

该协议虽然约定摩指公司许可郎丰轮在经营中使用“摩指印象”商标，但摩指公司并不是该商标的权利人，也未提供商标注册人李贞宝授权其使用及许可他人使用该商标的证据，无权收取商标许可使用费。

郎丰轮经营的闲悦公司事实上也未使用“摩指印象”商标，但闲悦公司的经营场所曾悬挂载有“摩指印象入驻”等字样的横幅，可视为郎丰轮使用过摩指公司的字号。

双方当事人实际履行的主要合同内容是摩指公司为郎丰轮经营的闲悦公司提供经营管理服务的合同约定。

摩指公司所派出的3任店长和少量管理人员在经营管理闲悦公司期间，闲悦公司的经营效益未见改善，且摩指公司所派人员经营管理不规范，经营中有涉黄嫌疑，不配合公安机关工作，拒不接受公安机关的调查，导致公安机关责令闲悦公司停业整顿，造成闲悦公司的损失，即摩指公司未适当履行双方合作协议的义务。

公安机关检查之后，摩指公司所派人员离开闲悦公司，摩指公司不主动与郎丰轮及闲悦公司协商，不再派人员到闲悦公司进行经营管理，违反了双方合同的约定，已事实上终止了对合同的履行。

摩指公司不履行合同义务，郎丰轮不能实现其合同目的，有权解除双方的合作协议，其主张解除合同的诉讼请求应予支持。

关于郎丰轮主张摩指公司返还商标使用费30万元，因郎丰轮未使用“摩指印象”商标也有自身不需要该商标的因素，闲悦公司的经营场所也曾在横幅上使用过摩指公司的字号，摩指公司也履行了一段时间提供经营管理服务的合同义务，故郎丰轮主张摩指公司全额返还该费用的请求不予支持。

本案可以根据摩指公司实际履行合同义务的时间，即提供对闲悦公司经营管理服务的时间(约8个月)占合同约定时间(5年)的比例予以返还上述费用。

综上，对郎丰轮主张解除合同的诉讼请求予以支持，对其返还商标使用费的诉讼请求部分予以支持，对其他诉讼请求不予支持。

判决：一、解除郎丰轮与摩指公司于2016年4月5日签订的《摩指印象合作协议》；

二、摩指公司于本判决生效后五日内返还郎丰轮商标使用费26万元；

三、驳回郎丰轮的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由郎丰轮负担800元，摩指公司负担5000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审另查明，郎丰轮申请司法鉴定后，一审法院经审查后认为没有鉴定必要并对郎丰轮作出了告知。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，郎丰轮与摩指公司签订的《摩指印象合作协议》既有商标许可使用的内容，也有摩指公司为郎丰轮提供经营管理服务的内容。

关于商标许可使用部分。

《中华人民共和国商标法》第三条规定，商标注册人享有商标专用权。

李贞宝于2014年5月14日经原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第9319857号“摩指印象”商标，无证据显示李贞宝的申请注册行为系代表摩指公司而为，故李贞宝依法享有“摩指印象”商标专用权。

摩指公司并非“摩指印象”商标的权利人，也没有证据显示其在与郎丰轮签订《摩指印象合作协议》时取得了李贞宝授权其使用及许可他人使用案涉商标的证据，故摩指公司在签订案涉协议时无权许可郎丰轮使用案涉商标。

据郎丰轮自述，其签订协议后先通过闲悦公司向摩指公司的公司银行账户支付30万元商标使用费，后来被摩指公司退回，再按摩指公司要求打到了李贞宝私人账户。

摩指公司对李贞宝收取了30万元费用的事实无异议。

结合李贞宝时任摩指公司法定代表人且至今未对摩指公司许可郎丰轮使用案涉商标提出异议或反对的事实，李贞宝接受郎丰轮30万元费用的行为，应视为李贞宝以默示的方式对摩指公司许可郎丰轮使用案涉商标行为作出追认授权的意思表示。

但摩指公司没有举示证据证明其向郎丰轮和闲悦公司提供过商标注册证等材料。

关于经营管理服务部分。

摩指公司为郎丰轮经营的闲悦公司提供经营管理服务的合同约定是双方当事人实际履行的主要合同内容。

在案证据显示摩指公司向闲悦公司派出的工作人员2016年12月离开后未再返回，后摩指公司亦未再向闲悦公司派出任何店长或管理人员对闲悦公司进行经营管理。

由于摩指公司没有向郎丰轮和闲悦公司提供商标注册证等材料，亦在2016年12月后未再向郎丰轮和闲悦公司提供经营管理服务，摩指公司在履行期限期满前已以自己的行为表明不履行债务，构成根本性违约。

郎丰轮不能实现其合同目的，有权解除合同，一审判决支持郎丰轮主张解除合同的诉讼请求正确。

由于摩指公司未向郎丰轮和闲悦公司提供商标注册证等材料，在案证据显示郎丰轮经营的闲悦公司在经营场所悬挂载有“摩指印象入驻”等字样的横幅，而据郎丰轮自述该横幅是由摩指公司派驻人员自行悬挂。

结合案涉合同包含商标许可使用和经营管理服务两方面内容，郎丰轮和闲悦公司在摩指公司所派人员离开后已无使用案涉商标的可能，从摩指公司为郎丰轮和闲悦公司提供经营管理服务时长约8个月，推定郎丰轮实际使用摩指印象商标期间约为8个月。

郎丰轮和闲悦公司在一审中提供的闲悦公司财务资料为其单方制作，且摩指公司不认可真实性，目前无证据显示郎丰轮有权主张商标使用费的全额返还。

因此，对商标使用费应根据实际使用期间（8个月）占合同约定时间（5年）的比例予以返还，一审判决摩指公司返还郎丰轮商标使用费26万元结果正确。

一审法院对郎丰轮的鉴定申请对郎丰轮作出了回复，案涉合同包含商标许可使用内容，一审法院依法享有管辖权，审判程序并未违反法律规定。

综上所述，摩指公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5000元，由重庆摩指印象企业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。