云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终789号上诉人（原审被告）：昆明三鑫食品有限公司，住所：云南省昆明经开区中豪新册产业城F10栋6层601号。

统一社会信用代码：91530100MA6K7ET07L。

法定代表人：邹欢明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何云翠，云南云典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董建国，云南凌云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：云南振中食品有限公司，住所：云南省昆明市嵩明县杨林镇南槽子村。

统一社会信用代码：91530127309536292Y。

法定代表人：宋正彩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙云升，云南晨晓律师事务所律师。

原审第三人：双柏物美廉购物广场，住所：双柏县城兴贸路3号。

统一社会信用代码：91532322316304414P。

投资人：陈擎。

原审第三人：武定物美廉商贸有限公司，住所：云南省楚雄州武定县狮山镇罗婺彝寨4号地1栋。

统一社会信用代码：91532329597147434U。

法定代表人：华谊。

上诉人昆明三鑫食品有限公司（以下简称：三鑫公司）因与被上诉人云南振中食品有限公司（以下简称：振中公司）、原审第三人双柏物美廉购物广场、武定物美廉商贸有限公司侵害商标权、专利权、著作权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1692号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。

上诉人三鑫公司特别授权的委托诉讼代理人何云翠、董建国，被上诉人振中公司特别授权的委托诉讼代理人龙云升到庭参加诉讼；

原审第三人双柏物美廉购物广场、武定物美廉商贸有限公司经本院依法传唤，其无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。

本案现已审理终结。

三鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判其没有侵害“振中十九怪”商标；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人的商标是第16402132号“傣乡椰园十九怪”，没有侵害被上诉人的商标权。

在内盒上印刷了“振中十九怪”是印刷厂搞错了，上诉人没有责任。

振中公司辩称：一审判决是正确的，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，应当维持一审判决。

两原审第三人没有到庭发表意见。

原审原告向一审法院起诉请求：1.被告在十日内停止侵犯原告商标权以及专利权、著作权；

2.被告赔偿因商标侵权给原告造成的损失50万元；

3.被告赔偿因专利侵权给原告造成的损失30万元；

4.被告赔偿因著作权侵权给原告造成的损失5万元；

5.被告赔偿原告因维权而产生的合理费用27056.9元；

6.被告以书面形式向原告赔礼道歉；

7.被告在报纸、网站等媒体上为原告消除影响、恢复名誉（原告庭审中明确报纸指《春城晚报》、《都市时报》、《云南信息报》，网站指新浪网、搜狐网）；

8.第三人停止销售侵犯商标权以及专利权、著作权的产品；

9.被告承担本案的所有诉讼费用（以上费用合计877116.3元）。

一审法院认定事实：一、原审原告企业及相关权利情况。

原审原告振中公司成立于2014年6月30日，注册资本为3600万元，经营范围包括酸角冻、糖果、果冻的销售、生产；

酸角种植等，为自然人独资有限责任公司，法定代表人为宋正彩。

第18425001号“云角”图文商标，注册人为案外人宋正彩，有效期自2016年12月28日至2026年12月27日，核定使用商品类别为第30类，包括咖啡；

茶；

糖；

糖果；

果冻（糖果）；

蜂蜜；

糕点；

谷粉制食品；

以米为主的零食小吃；

调味料。

2017年1月1日，案外人宋正彩授权原审原告振中公司使用该商标，授权时间为2017年1月1日至长期，授权范围包括使用、维权、诉讼等相关事宜。

第20229260号“振中十九怪”注册商标，注册人为案外人宋正彩，有效期自2017年7月28日至2027年7月27日，核定使用商品类别为第30类，包括糖果；

果冻（糖果）。

2017年8月1日，案外人宋正彩授权原审原告振中公司使用该商标，授权时间为2017年8月1日至长期，授权范围包括使用、维权、诉讼等相关事宜。

第21796608号“云角ＹｕｎＪｉａｏ”图文商标，注册人为案外人宋正彩，有效期自2017年12月21日至2027年12月20日，核定使用商品类别为第30类，包括糖果；

果冻（糖果）。

2017年12月28日，案外人宋正彩授权原审原告振中公司使用该商标，授权时间为2017年12月28日至长期，授权范围包括使用、维权、诉讼等相关事宜。

原审原告对其产品进行了一系列宣传行为，宣传渠道包括报纸、电台、七彩公交、腾讯微信朋友圈、中央电视台广告等。

“十九怪”系列产品也荣获了“最受欢迎本土品牌”等荣誉。

2015年5月1日，原审原告与案外人云南杨丽萍文化传播股份有限公司签订《产品推广活动咨询合同》，约定就第29、30、32类酸角系列产品进行推广，原审原告已支付相应合同款项。

原审原告多次向案外人云南杨丽萍文化传播股份有限公司递交《设计稿审核申请》，申请内容中均提及原审原告与案外人云南杨丽萍文化传播股份有限公司签约，由杨丽萍担任形象大使，就产品外包装、视频、节日展板、纸筒陈列盒、超市版糖标、手提袋、门店招牌、包装纸箱、广告牌、礼盒等涉及含有形象大使的设计稿报云南杨丽萍文化传播股份有限公司审核，上述稿件均通过审核，最早提交的设计稿审核时间为2015年12月9日，该份通过的设计稿中使用的“振中十九怪”、“云角”图文、酸角及“云角”图文分别与第20229260号、第18425001号、第21796608号商标相同。

2017年11月29日，案外人宋正彩向国家知识产权局申请了名称为“包装袋（云角）”的外观设计专利，并于2018年4月27日获得授权公告，申请号为201730595620.9。

该外观设计的设计要点在于本外观设计专利产品的形状和图案的结合。

该设计的主视图为方形商品包装袋，包装袋最上方为条形码，上部中间底色有半圆弧设计，圆弧中间为两个上下对称的酸角，两个酸角中间的形状类似于嘴唇，中部写有“云角”图文字样，包装左侧为镂空人形图案，右侧中部为酸角实物图案，右侧下方写有“酸角果树吃百代”文字，文字下方印有净含量、原审原告公司名称等产品信息。

包装袋背面上半部分和正面相同，均为圆弧状底色上印有上下对称的酸角图案，图案中间为“云角”图文字样，左侧下方印有酸角小人卡通形象和“振中十九怪”文字，文字下方为透明方框设计，右侧中部为酸角实物图片和“酸角果树吃百代”文字，文字下方为产品相关文字信息。

该专利现在有效期内。

2017年3月29日，中华人民共和国国家版权局对名称为“云南十九怪酸角果树吃百代”的图文进行作品登记，作品类型为美术作品，作者及著作权人为案外人宋正彩，作品完成日期为2016年6月1日，登记号为国作登字-2017-Ｆ-00376543。

该作品中部为两个身着少数民族服饰的男女，女子位于酸角树旁，男子双手向上抬着一平筐酸角，两人身旁还摆着多筐酸角，图案上方写有“云南第十九怪”文字，右侧竖立写有“酸角果树吃百代”文字。

二、被控侵权行为。

2019年4月13日，云南省昆明市国正公证处依原审原告委托代理人申请，对其购买相关产品的行为进行保全公证。

公证员及公证人员跟随原审原告委托代理人，来到楚雄州双柏县城兴贸路3号的“物美廉购物广场双柏店”，以微信支付方式购买了1.463公斤散称云南十九怪（云角）（该产品标有“傣乡椰园十九怪”，品名：酸角凝胶糖，制造商：昆明三鑫食品有限公司，地址：云南省昆明经开区），并取得一张“物美廉购物广场双柏店”购物小票及一张编号为29498125的增值税普通发票，发票上销售方名称为双柏物美廉购物广场，购买金额为56.9元。

公证人员对现场进行了拍照，并对前述购买的商品、小票拍照后进行封装。

云南省昆明市国正公证处于2019年4月17日就上述保全行为出具（2019）云昆国正证字第7323号公证书。

原审原告为此公证行为支付了公证费6000元。

经查，该经营场所与原审第三人双柏物美廉购物广场在工商登记的住所地一致。

庭审中，在双方当事人共同确认公证封存的商品实物封存完好的情况下，进行了拆封。

原审被告三鑫公司当庭认可上述产品系其生产，但认为公证购买的产品包装是老包装，从2018年6月以后就没有再生产。

公证购买的产品为红色底色，包装正面左侧为酸角实物图案，右侧上部为两个上下对称的酸角，两个酸角中间的形状类似于椭圆形，中部写有“云角”图文字样，右侧下部为酸角卡通形象和“酸角果树吃百年”的文字；

包装背面中部写有“傣乡椰园十九怪”文字，其中“傣乡椰园”字体较小，“十九怪”字体突出较大，下方写有注意事项。

打开外包装，内部食物托为方形塑料盒，塑料盒底部写有“振中十九怪”文字。

2019年4月29日，武定物美廉商贸有限公司开具发票一张，购买方为原审原告振中公司，品名为“糖果类食品＊糖果”，金额为59.4元。

原审原告振中公司提交购买所取得的购物小票一张，印有“武定物美廉购物中心”字样，购物金额和前述发票金额一致，当庭提交了五包购买的实物，实物分装塑料袋上印有“物美廉购物中心”字样，上述实物的价款与发票及小票金额一致。

经查，发票上记载的销售方地址与原审第三人武定物美廉商贸有限公司在工商登记的住所地一致。

原审被告三鑫公司当庭认可上述产品系其生产，为现在正在使用的包装样式。

购买的产品分别有三种底色：红色、粉色和黄色，但包装样式均相同。

产品左侧为圆形图案，图案中间为两个上下对称的酸角，两个酸角中间的形状类似于椭圆形，中部写有“云角”图文字样，右侧上部写有“酸角果树吃百代”的文字，右侧下方为酸角实物图案和“酸角饴（食物胶型凝胶糖果）”文字；

产品背面上方写有品名、配料、食品生产许可证号、制造商等产品信息，下方中部突出写有“傣乡椰园十九怪”文字，其中“傣乡椰园”字体较小，“十九怪”字体突出较大，底部为注意事项。

三、原审被告相关情况。

原审被告三鑫公司于2016年8月29日成立，注册资本为1200万人民币，法定代表人为李会生，经营范围包括预包装食品的生产及销售；

国内贸易、物资供销。

案外人祁东县湾龙食品厂为个人独资企业，投资人为李会生，2016年4月21日，申请注册了第16402132号“傣乡椰园十九怪”文字商标，核定使用类别为第30类，有效期至2026年4月20日止。

2016年9月1日，祁东县湾龙食品厂授权原审被告三鑫公司使用该商标，授权时间为2016年12月1日至长期，授权范围包括使用、维权、诉讼等相关事宜。

一审法院认为，就原审被告的行为是否构成对原审原告注册商标专用权的侵权而言。

一审法院认为，原审原告经授权可以对第18425001号“云角”图文商标、第20229260号“振中十九怪”注册商标、第21796608号“云角ＹｕｎＪｉａｏ”图文商标进行使用、维权、诉讼，上述商标均在有效期内，依法受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均构成侵犯注册商标专用权。

原审原告在本案中主张原审被告在两种款式的被控侵权产品外包装上使用的“酸角及云角”图文、“云角ＹｕｎＪｉａｏ”图文、“振中十九怪”文字侵犯了涉案商标专用权，根据该规定，一审法院围绕商标侵权审查要素逐一评判：首先，被控侵权标识使用在酸角饴的包装袋上，属于糖果，涉案注册商标的核定使用服务类别均为第30类，为同种商品。

其次，根据原审原告的主张、证据保全公证书所附的图片和侵权实物，在双柏物美廉购物广场和武定物美廉商贸有限公司购买的被控侵权产品包装上，均将“酸角及云角”图文标识、“云角ＹｕｎＪｉａｏ”图文标识、“傣乡椰园十九怪”中“十九怪”文字突出使用于酸角饴的包装袋上，内盒的“振中十九怪”字样也为突出印制在内盒底部，上述使用行为构成商标性使用。

再次，将被控侵权标识与原审原告涉案商标在隔离状态下进行比对。

被控侵权产品两种款式的包装袋正面均有两个上下对称的酸角，两个酸角中间的形状类似于椭圆形，中部写有“云角”图文字样，与涉案第21796608号商标相比，酸角的摆放位置、构图、“云角”两字的字体、文字均相同，仅只是酸角的细节、中间中空部分的形状存在细微差异，普通消费者施以一般的注意力难以分辨、区别，容易使消费者产生混淆或误导，构成近似。

酸角形状中部的“云角ＹｕｎＪｉａｏ”字样，与涉案第18425001号商标相比，文字、艺术造型、汉语拼音、字体均完全相同。

被控侵权产品两种款式的包装袋背后均印有“傣乡椰园十九怪”文字，其中“傣乡椰园”红色较小字体，“十九怪”为突出较大黑色字体，“十”字的一横上印有花纹图案，与涉案第20229260号商标相比，起主要识别作用的文字、读音、字体、文字位置、文字上装饰花纹位置均相同，仅较小字体“振中”和“傣乡椰园”不同，以及“十”字上的花纹存在差异，容易使相关消费者产生混淆或误导，构成近似。

打开被控侵权产品两种款式的外包装袋，塑料内盒底部均突出印有“振中十九怪”字样，与涉案第20229260号商标相比，文字、位置、字体均完全相同。

原审被告抗辩称其所使用的“傣乡椰园十九怪”商标属于在先注册、使用的商标，故不构成商标侵权。

本案中，案外人祁东县湾龙食品厂确实于2016年4月21日申请注册了第16402132号“傣乡椰园十九怪”文字商标，核定使用类别为第30类，该商标现处于有效期内，2016年9月1日，祁东县湾龙食品厂授权原审被告三鑫公司使用该商标。

该商标为文字商标，但本案中，原审被告并未规范使用该商标，而是擅自改变了文字的大小、字形和排列方式，改变了商标的显著特征，刻意造成相关公众的混淆，主观上存在攀附他人商誉的故意，不具备正当性，故一审法院对该抗辩不予支持。

此外，就原审被告称其在先使用相关标识的抗辩意见，原审被告提供的证据均不足以证实其主张，一审法院不予支持。

综上，原审被告未经商标权利人的许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相同或近似的商标，且容易导致混淆，构成对涉案商标专用权的侵权。

二、就原审被告的行为是否构成对原审原告外观设计专利权的侵权而言。

原审原告系专利号为ＺＬ20173059××××.9包装袋（云角）的外观设计专利权人，其权利合法有效，应受法律保护。

原审原告在本案中主张在双柏物美廉购物广场和武定物美廉商贸有限公司购买的被控侵权产品的两种包装均构成对其外观设计专利权的侵权。

判断原审被告的行为是否侵犯了涉案的专利权，需要认定被控侵权的产品是否落入该专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

从涉案专利授权公告的图片可看出，该设计的主视图为方形商品包装袋，包装袋最上方为条形码，上部中间为半圆弧设计，圆弧中间为两个上下对称的酸角，两个酸角中间的形状类似于嘴唇，中部写有“云角”图文字样，包装左侧为镂空人形图案，右侧中部为酸角实物图案，右侧下方写有“酸角果树吃百代”文字，文字下方印有净含量、原审原告公司名称等产品信息。

经当庭比对，被控侵权产品存在两种包装样式：一种为红色底色，包装正面左侧为酸角实物图案，右侧上部为两个上下对称的酸角，中部写有“云角”图文字样，右侧下部为酸角卡通形象和“酸角果树吃百年”的文字，包装背面中部写有“傣乡椰园十九怪”文字，下方写有注意事项。

另一种产品样式有三种底色：红色、粉色和黄色，产品左侧为圆形图案，图案中间为两个上下对称的酸角，中部写有“云角”图文字样，右侧上部写有“酸角果树吃百代”的文字，右侧下方为酸角实物图案和“酸角饴（食物胶型凝胶糖果）”文字；

产品背面上方写有品名、配料、食品生产许可证号、制造商等产品信息，下方中部突出写有“傣乡椰园十九怪”文字。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据当庭比对的结果，被控侵权产品与专利设计之间除“酸角及云角”图文标识、“云角ＹｕｎＪｉａｏ”图文标识、“傣乡椰园十九怪”文字与涉案专利中对应要素构成相同或近似，其他方面包括构图布局、各图案要素摆放位置、人形镂空图案、酸角实物造型等方面均不相同也不近似，上述差别使得被控侵权产品与原审原告的外观设计专利的整体视觉效果存在差异，原审被告生产的上述被控侵权产品并未落入涉案专利保护范围，原审被告的行为并未构成对原审原告外观设计专利权的侵权。

三、就原审被告的行为是否构成对原审原告著作权的侵权而言。

根据现有证据，案外人宋正彩系“云南十九怪酸角果树吃百代”图文美术作品（国作登字-2017-Ｆ-00376543）的作者及著作权人，其权利依法应受保护。

原审原告主张在双柏物美廉购物广场购买的被控侵权产品包装上印有“酸角果树吃百年”文字，以及在武定物美廉商贸有限公司购买的被控侵权产品包装上印有“酸角果树吃百代”文字，上述文字与涉案美术作品中“酸角果树吃百代”的文字内容一致，故侵犯了涉案作品的著作权。

针对上述主张，一审法院认为，首先，原审原告并未提交著作权人宋正彩将涉案作品授权原审原告使用或维权的证据。

其次，就上述作品中的“酸角果树吃百代”文字部分，原审原告未能提交证据证实上述文字已经单独构成作品，也未提交涉及该文字享有著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等材料以证明其权利基础。

再次，涉案美术作品系图文结合作品，主体部分为图画，图案的上下两侧写有“云南十九怪”及“酸角果树吃百代”的文字。

经当庭比对，两种包装样式的被控侵权产品上均未印有涉案美术作品的图案部分，构图和布局也完全不同，仅只有“酸角果树吃百代”的文字内容与涉案美术作品构成相同，但字体和文字排版方式存在明显差异。

综上，对于原审原告的上述主张，一审法院不予支持。

四、关于原审被告责任承担的问题。

原审被告构成对涉案注册商标专用权的侵权，依法应承担相应的侵权责任。

对于原审原告要求原审被告立即停止侵犯原审原告商标权的主张，属于制止侵权的合理请求，一审法院予以支持。

关于原审原告要求原审被告赔偿因商标侵权给其造成的经济损失及合理开支的诉请，鉴于原审原告不能提供有效证据证明原审被告的侵权获利，也未举证证明其因原审被告的侵权行为给其造成的损失，一审法院结合考虑原审原告商品的知名度和市场影响力、原审被告的经营规模、经营范围、产品销售区域、主观过错、侵权方式、侵权行为的性质和情节以及原审原告为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情确定由原审被告赔偿原审原告经济损失及其合理费用共计人民币80000元。

关于原审原告要求原审被告以书面形式向原审原告赔礼道歉的主张，一审法院认为，本案中原审被告的行为侵犯了涉案商标权，但商标系财产权利，不适用赔礼道歉的责任形式，故对该主张一审法院不予支持。

关于原审原告要求原审被告在《春城晚报》《都市时报》《云南信息报》、新浪网、搜狐网等媒体上为原审原告消除影响、恢复名誉的诉请，一审法院认为，原审原告并未提交任何证据证实原审被告的行为已经在全省范围及网络渠道对原审原告产生了负面影响，且判令赔偿损失已经足以消除对原审原告造成的不良影响，故对该诉请一审法院不予支持。

五、关于原审第三人是否应当承担责任的问题。

本案中，被控侵权产品系在原审第三人双柏物美廉购物广场、武定物美廉商贸有限公司的经营场所购买，原审第三人双柏物美廉购物广场、武定物美廉商贸有限公司未经商标权人许可，擅自销售侵犯注册商标专用权的商品，已构成对涉案注册商标专用权的侵权，依法应承担停止侵权的民事责任。

一审法院判决：一、被告昆明三鑫食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯第18425001号、第20229260号、第21796608号注册商标专用权的行为；

二、被告昆明三鑫食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南振中食品有限公司经济损失及合理开支共计人民币80000元；

三、第三人双柏物美廉购物广场、第三人武定物美廉商贸有限公司立即停止销售侵犯第18425001号、第20229260号、第21796608号注册商标专用权的产品；

四、驳回原告云南振中食品有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币12571元，由原告云南振中食品有限公司负担2571元，由被告昆明三鑫食品有限公司负担10000元。

本院二审期间，各方当事人均未再提交新的证据。

各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权、专利权、著作权纠纷一案，系多重侵权诉讼，上诉人对被上诉人拥有涉案商标的专用权和外观设计专利权无异议，对著作权不确定。

一、关于上诉人是否侵害了被上诉人第20229260号“振中十九怪”商标专用权的问题。

上诉人在上诉中提出，其拥有第16402132号“傣乡椰园十九怪”商标专用权，故其没有侵害被上诉人的商标权。

本院认为，上诉人在本案中未规范使用注册商标，擅自更改文字大小、排列、字形等，造成普通消费者难于区分，主观上存在攀附他人商誉的行为，因此一审法院认定上诉人侵害被上诉人第20229260号商标专用权是正确的。

二、关于上诉人提出在内盒中使用了“振中十九怪”是印刷厂送货送错的原因，且一般消费者不会在意到。

本院认为，第20229260号“振中十九怪”商标专用权系被上诉人所拥有，依法应当受到保护。

上诉人在其所生产经营的同类商品的内盒中使用了“振中十九怪”字样，与被上诉人拥有商标专用权的商标完全一致，因此，一审法院确认系侵害商标权行为是正确的，上诉人应当承担相应的侵权责任。

至于上诉人陈述该内盒是印刷厂送错的，不能成为不承担侵权的理由。

因此，一审判决认定上诉人承担侵权责任并进行赔偿是正确的。

综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12571元由上诉人昆明三鑫食品有限公司负担。

本判决为终审判决。