上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初4625号原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：马化腾，董事长。

委托诉讼代理人：李淑娟，上海融力天闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马云涛，上海融力天闻律师事务所律师。

被告：上海恺英网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：陈永聪，总经理。

委托诉讼代理人：寿步，上海弼兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何放，北京市金杜律师事务所上海分所律师。

被告：广州市游亿信息科技有限公司，住所地广东省广州市。

法定代表人：朱海芒，经理。

委托诉讼代理人：寿步，上海弼兴律师事务所律师。

原告深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)与被告上海恺英网络科技有限公司(以下简称恺英公司)、广州市游亿信息科技有限公司(以下简称游亿公司)侵害商标权纠纷一案，经上海市闵行区人民法院移送，本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告腾讯公司向本院提出诉讼请求：1.两被告停止侵犯第XXXXXXX号及第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；

2.两被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理合计10,000,000元(其中合理开支包括律师费40,000元、公证费9,462元、差旅费521.50元)；

3.两被告在腾讯网、新浪网、搜狐网及《法制日报》《中国知识产权报》显著位置刊登声明、消除影响。

事实和理由：“地下城与勇士”是韩国新人类股份有限公司(以下简称新人类公司)开发的一款2D卷轴式横版格斗过关网络游戏。

原告及关联公司自2007年开始与新人类公司开展商业合作，新人类公司授权原告及关联公司在中国大陆境内使用第XXXXXXX号及第XXXXXXX号注册商标(以下简称涉案注册商标)，并许可原告以自己的名义独立维权。

“地下城与勇士”游戏在2008年至2016年获得了诸多荣誉，并在各权威网络游戏排行榜中名列前茅。

经原告监测发现，被告恺英公司在其运营的XY游戏平台(www.xysy.com)提供一款由被告游亿公司开发的名为“地下城与勇者”的格斗游戏软件供玩家下载(截止起诉时下载量已达20.70万)，其行为严重侵犯了原告涉案注册商标专用权，且被告恺英公司在收到原告的律师函及行政举报后仍未立即停止侵权行为，主观恶意明显，给原告造成了极大的损失，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告恺英公司及游亿公司辩称，“地下城”为游戏领域的通用名称，原告商标的显著性非常有限，被控侵权的“地下城与勇者”标识为描述性使用而非商标性使用，且与原告商标不同，被控侵权游戏与原告两商标核定使用商品或服务均不同，不会导致相关公众混淆，故两被告未侵犯原告涉案注册商标专用权，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于原告提交的商标注册证、授权书、网页打印件及获奖证书、奖牌、(2017)深前证字第011547、011548、011726号公证书、邮件打印件、支付宝平台交易数据、律师费发票、公证费发票、差旅费发票、诉讼保全担保服务合同，两被告提交的情况说明、(2018)沪徐证经字第4128号公证书等证据，本院审查后予以确认。

对于有争议的证据及事实，本院认定如下：1.原告提交了宣传推广合同及审批表各两份，以证明涉案商标的知名度。

两被告对真实性不予认可。

因上述证据不能体现与涉案商标的直接关联，本院对此不予确认。

2.原告提交了《举报回复告知书》一份，以证明被告恺英公司因违反相关规定上线运营涉案游戏而受到行政处罚。

因该证据内容为行政执法部门告知原告代理人其所反映的恺英公司涉嫌违反《网络游戏管理暂行办法》的行为已经立案处罚，与本案不具有直接关联，本院对此不予确认。

3.原告提交了财付通支付科技有限公司(以下简称财付通公司)出具的交易数据一组，以证明“地下城与勇者”游戏在微信平台的收入情况。

两被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

审理中，财付通公司另向本院出具《情况说明》一份，载明其调取的商品名称“XYB”微信支付数据对应的是恺英公司的“XY苹果助手”平台，还包括该平台上的其他产品收入，目前尚不能通过技术手段将“地下城与勇者”与该平台上其他产品的收入数据进行独立区分等内容。

鉴于原告上述证据中的数据无法直接体现与被控侵权游戏之间的关联，本院对此不予确认。

4.原告提交了深圳证券交易所网页打印件一组，以证明被控侵权游戏同款游戏“阿拉德之怒”的月均收入为380万元。

因该证据与本案不具有直接关联，本院对此不予确认。

5.原告提交了恺英网络股份有限公司2017年年度报告及该公司关于对深圳证券交易所2019年年度报告问询函回复的公告，第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号“勇者地下城”、第XXXXXXXX号“阿拉德之怒”及第XXXXXXXX号“永恒的阿拉德”商标注册信息打印件一组，以证明被控侵权游戏获利较高，且两被告侵权的主观恶意明显。

两被告对上述证据的真实性无异议，但不认可原告的证明目的。

因上述证据无法直接体现恺英公司通过被控侵权游戏的获利情况，亦无法反映两被告的主观恶意情况，本院不予确认。

6.被告恺英公司提交了(2018)沪徐证经字第952号公证书一份，以证明原告就涉案商标提出申请或获准注册之前，已经有案外人在先申请并获准注册了“龙与地下城”“地下城守护者”商标，故被告没有侵犯原告的商标权。

原告对该证据的真实性无异议，但不认可与本案的关联性。

因上述证据所涉内容与本案不具有直接关联，本院对此不予确认。

6.被告恺英公司提交了企业信息查询打印件一组，以证明财付通公司出具的数据的证明力较低。

因本院对原告提交的财付通公司出具的数据不予确认，故对该组证据亦不再予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案商标及游戏情况2009年9月7日，新人类公司经核准注册了第XXXXXXX号“地下城与勇士”文字商标，核定使用商品为第9类计算机软件(已录制)、电子出版物(可下载)、计算机游戏软件、视频游戏盘(已录制)、计算机、电视游戏交互式遥控器、与电视机连用的游戏机、与电视机连用的娱乐器具、动画片、唱片(截止)，有效期至2019年9月6日。

2012年11月7日，新人类公司经核准注册了第XXXXXXX号商标，核定服务项目为第41类教育信息、培训、安排和组织会议、出借书籍的图书馆、节目制作、娱乐信息、(在计算机网络上)提供在线游戏、娱乐、书籍出版、健身俱乐部(截止)，有效期至2022年11月6日。

2016年6月17日，新人类公司出具授权书一份，将其享有的“地下城与勇士”(英文名称“DungeonandFighter”，英文简称“DNF”)网络游戏(包括中文简体、繁体、英文等版本)涉及的商业标识的使用权(包括但不限于注册商标、商业名称、口号、字符)和著作权的使用权等专有许可给原告，原告有权以自己或关联公司的名义制止、打击侵犯该游戏合法权益的侵权、盗版、不正当竞争等行为，授权性质为独占性授权，授权期限自2016年6月17日至2026年6月16日，授权地域范围为中华人民共和国大陆地区(不包括港、澳、台地区)。

“地下城与勇士”游戏曾获2008、2010年度“金翊奖”最佳境外网络游戏，2009、2011年度“金翊奖”玩家最喜爱的十大网络游戏，大众网络报10周年读者特别评选经典横版格斗网游，电脑报2008-2009年度中国IT品牌风云榜编辑选择奖(最热门网络游戏)，2008年中国网络游戏风云榜十大最受欢迎网游，中国游戏产业年会2009、2010、2011年度金凤凰奖十大最受欢迎的网络游戏，中国网游风云榜2010年度最受欢迎网络游戏、2012年度十大最受欢迎网络游戏，大众网络报2011年度十大优秀网络游戏，2013百度游戏风云榜十大风云游戏，中国游戏产业年会2014年度十大最受欢迎的客户端网络游戏奖，2014、2016年17173网络游戏风云榜年度最具人气网络游戏，第十三届中国网络游戏风云榜年度最佳资料片等奖项，在2011年中国十大收入网游排行榜中排名第二，2013年收入达426,000,000美元。

原告系域名为qq.com的网站的经营管理者，通过该网站提供“地下城与勇士”游戏软件的下载服务，其宣传页面及软件安装过程均载有“地下城与勇士”及第XXXXXXX号商标图样。

二、与被控侵权行为相关的事实被告恺英公司成立于2008年10月，经营范围为利用信息网络经营游戏产品(含网络游戏虚拟货币发行)等，该公司系域名为xysy.com的“XY手游”网站的经营管理者，该网站首页载有“最新游戏”“找游戏”“礼包中心”“排行榜”“测试表”“游戏资讯”等栏目，及不同游戏的入口。

被告游亿公司经营范围为软件开发、游戏软件设计制作等，其系游戏软件“地下城与勇者”的著作权人，该软件首次发表日期为2016年8月1日，著作权登记日期为2017年2月16日。

根据广东省深圳市前海公证处出具的(2017)深前证字第011547号公证书记载：1.2017年4月13日，登录域名为xysy.com的网站。

2.在该网站首页搜索“地下城与勇士”，显示搜索结果为空。

3.搜索“地下城与勇者”，结果页显示该游戏的名称、更新日期(2017年4月5日)、版本(8)、下载次数(20.5万次)等信息，并提供该软件的下载，该页面下方的宣传图片左上方标有(齿轮加“地下城与勇者”的图文标识)，点击下载按钮，显示“地下城与勇者8安装包”及相应二维码。

4.使用手机扫描上述二维码安装“地下城与勇者”游戏软件，安装提示页面显示待安装软件为“地下城与勇者版本：8”等内容，并附有一宣传图片，其左上方标有齿轮加“地下城与勇者”的图文标识，安装完成后，手机桌面应用图标显示软件名称为“地下城与勇者”。

5.运行该游戏，登录界面显示齿轮加“地下城与勇者”的图文标识。

6.登录账户后，显示该游戏可通过支付宝或微信平台充值游戏币。

原告另提交的(2017)深前证字第011548号公证书载明的相关被控侵权事实与上述一致。

2017年4月18日，原告委托律师通过电子邮件向被告恺英公司发送律师函一份，告知其经营的游戏“地下城与勇者”未经原告许可，擅自使用了与原告“地下城与勇士”商标相同的游戏名称，涉嫌侵犯原告的商标权，并要求其于2017年4月20日前下线并停止运营该游戏。

同年4月20日，原告委托律师另向被告发送电子邮件一份，告知因其仍未处理涉嫌侵权事宜，原告将启动司法诉讼程序进行维权。

根据(2018)沪徐证经字第4128号公证书记载，2018年4月20日，登录“XY苹果助手”管理后台系统，搜索“地下城与勇者”后，后台数据显示：2017年4月1日“开启应用成功”，2017年4月21日“关闭应用成功”。

被告游亿公司于2017年10月30日出具情况说明一份，载明其系“地下城与勇者”游戏软件的著作权人，于2017年3月将该游戏发给被告恺英公司在“XY苹果助手”平台上进行测试(测试时间自2017年4月1日起至2017年4月21日止)，同时将该软件已办理完成计算机软件著作权登记证书的情况告知被告恺英公司等内容。

支付宝(中国)网络技术有限公司提供的“地下城与勇者”游戏支付宝平台交易数据显示，2017年3月31日至2017年4月28日期间，该游戏在支付宝平台的充值记录为4,700余条，充值人数为1,800余人，充值金额共计256,177元(其中24,221元未完成交易)。

庭审中，被告恺英公司陈述其于2018年4月28日关闭服务器后，用户无法在手机上登录“地下城与勇者”游戏，也无法进行充值。

2018年4月17日闵行区人民法院的庭审中，原告确认涉案被控侵权标识已经删除。

三、其他事实原告为本案诉讼聘请律师支出律师费40,000元。

原告代理人为调取证据，支出差旅费262元。

原告为本案办理财产保全，与上海创业接力融资担保有限公司签订诉讼保全担保服务合同一份，由该公司为原告向法院申请诉讼保全事宜以保证的方式提供担保，原告为此向该公司支付服务费20,000元。

2017年6月14日，广东省深圳市前海公证处分别出具金额为4,668元及4,794元的发票各一张，服务名称均列明公证费及打印费，原告陈述该两笔费用分别系为办理(2017)深前证字第011547号及(2017)深前证字第011548号公证所支出。

被告恺英公司为主张其涉案游戏名称中的“地下城”系通用名称，其游戏名称的使用方式系描述性使用，提交了公证书一组，主要内容包括百度百科网页载明的“地下城”系法国某一行政区地名、知名系列文学作品名称及游戏场景名称和单机游戏名称，在“地下城与勇士”游戏之前，已有案外公司开发、公测了“龙与地下城”“龙与地下城online”“地下城守护者”等游戏，以及PP助手(pro.25pp.com)、应用宝(sj.qq.com)、17173网站(www.17173.com)、7K7K网站(www.7k7k.com)、苹果APPSTORE等平台提供了大量名称含有“地下城”的游戏。

本院认为，因原告于2018年4月17日确认被控侵权标识均已删除，被控侵权行为已停止，故本案应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。

根据该法的相关规定，注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。

本案原告经商标权利人许可，取得了涉案两商标的独占性使用许可，且涉案纠纷发生在许可期限内，故原告有权提起本案诉讼。

关于被控侵权游戏将“地下城与勇者”作为游戏名称及在安装包、下载及安装过程、运行界面等处标注“地下城与勇者”文字及齿轮加“地下城与勇者”的图文标识是否构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

首先，上述文字及标识的使用能够起到区分商品来源的作用，构成商标性使用。

其次，被控侵权的游戏软件“地下城与勇者”与第XXXXXXX号商标核定使用商品中的计算机游戏软件属相同商品，“地下城与勇者”与该商标相比仅一字之差，且“勇者”与“勇士”含义基本一致，易使相关公众产生混淆，应认定两者构成近似。

再次，就游戏软件与第XXXXXXX号商标核定服务项目中的(在计算机网络上)提供在线游戏而言，提供在线游戏必将使用到游戏软件，两者在销售渠道、消费对象等方面具有较大的一致性，且相关公众一般容易认为两者存在特定联系、容易造成混淆，故应认定属相类似的商品或服务。

涉案游戏中使用的“地下城与勇者”文字与第XXXXXXX号商标主体部分文字仅一字之差，且“勇者”与“勇士”含义基本一致，易使相关公众产生混淆，应认定两者构成近似。

另，涉案游戏中使用了齿轮加“地下城与勇者”的图文标识,该标识与第XXXXXXX号商标相比，背景部分均为齿轮图样，主体部分文字仅一字之差，且“勇者”与“勇士”含义基本一致，上述使用行为易使相关公众产生混淆，应认定两者构成近似。

综上，被告游亿公司在开发被控侵权游戏时，未经许可，将“地下城与勇者”作为游戏名称使用，并在安装包、下载及安装过程、运行界面等处标注“地下城与勇者”文字及齿轮加“地下城与勇者”的图文标识，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

关于被告恺英公司提供下载并运营“地下城与勇者”游戏是否构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

本院认为，“地下城与勇士”游戏经过长期的使用和推广，连续数年获得诸多奖项，在相关公众中具有较高的知名度，被告恺英公司作为专业的游戏网站经营者，理应知道“地下城与勇士”的相关情况，但其仍在经营的网站提供被控侵权游戏的下载及运营，同时,在其网站关于“地下城与勇者”游戏的下载及宣传页面的图片中，使用了含有齿轮加“地下城与勇者”的图文标识，其行为应认定与游亿公司构成共同侵权。

关于两被告主张“地下城”属于游戏领域的通用名称，涉案商标的显著性有限，保护范围应受限缩，原告不能禁止被告正当使用的问题。

本院认为，法定的商品名称或约定俗成的商品名称，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，或者相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，属于我国商标法规定的通用名称。

本案中，被告恺英公司虽提供了大量显示有“地下城”文字的游戏名称的网页打印件，但上述证据不足以证明“地下城”属法定或约定俗成的名称，亦不足以证明相关公众普遍认为“地下城”能够指代某一类特定的游戏软件，或存在其他能够认定“地下城”构成通用名称的情形，因此，两被告上述辩称意见并无依据，本院对此不予采信。

综上所述，两被告的行为构成对涉案第XXXXXXX号及第XXXXXXX号注册商标专用权的侵犯，理应承担相应的民事责任。

鉴于原告于2018年4月17日确认被控侵权标识均已删除，故本院对于其要求两被告停止侵权的诉讼请求不再予以支持。

对于原告主张的经济损失，在案证据无法证明原告的实际损失或被告因侵权行为所获利益，原告亦未提供涉案商标许可使用费的相关证据，故对其关于适用惩罚性赔偿的主张，本院难以支持；

本院综合以下因素酌情确定相应的赔偿数额：第一，“地下城与勇士”游戏在相关公众中具有较高的知名度；

第二，根据两被告陈述及在案支付宝平台的相关数据，被控侵权行为持续时间相对较短；

第三，两被告通过支付宝及微信等方式从运营被控侵权软件中直接获取利益，根据查明的支付宝端的相关数据，获益金额较大，另，经本院释明，恺英公司未能向本院提交微信端的收益数据，结合被控侵权游戏的下载量及支付宝端的充值人数等因素，原告主张的被告收益主要在微信端具有一定的合理性；

第四，游亿公司系专业游戏软件设计制作公司，恺英公司系专业游戏服务平台，对涉案软件均应具有一定的认知，但仍实施了涉案被控侵权行为，主观恶意较大。

关于原告主张的各项合理开支，各开支项目确系原告为本案诉讼所需，但其主张金额过高，本院结合本案案情、律师工作量及相关收费标准，以及部分公证内容有所重复等因素，酌情予以支持。

对于原告要求被告刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于本案被控侵权行为持续时间较短，原告亦未能举证证明被告的行为对其声誉造成了实际的不利影响，结合本案案情，本院对此不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(六)项，《中华人民共和国商标法》(2013年修正)第五十七条第(二)项，第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告上海恺英网络科技有限公司、广州市游亿信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失960,000元及为制止侵权行为所支付的合理开支40,000元，合计1,000,000元；

二、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费81,800元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担68,000元，被告上海恺英网络科技有限公司、广州市游亿信息科技有限公司负担13,800元；

财产保全费5,000元，由被告上海恺英网络科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　王　贞审　判　员　　钱建亮人民陪审员　　陈　奕二〇二〇年八月十九日法官　助理　　冯佳楠书　记　员　　冯佳楠附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；

……二、《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年修正）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法（2001年修正）第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。