河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫刑终169号原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈鹏源，男，1985年12月28日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省无为县。
2019年7月3日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被上网追逃，同年8月5日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。
辩护人梁明，河南方邦律师事务所律师。
辩护人付志勇，河南方邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘永飞，男，1986年9月26日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省无为县，现住郑州市。
2019年5月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）钱和平，男，1986年4月6日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省无为县，现住郑州市。
2019年5月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
原审被告人张亚源，男，1999年9月21日出生，汉族，初中，户籍地安徽省无为县，现住郑州市。
2019年5月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
2020年7月9日被取保候审。
原审被告人汪国文，男，1995年11月22日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省无为县，现住郑州市。
2019年5月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
2020年7月8日被取保候审。
原审被告人缪任杰，男，1998年9月2日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省无为县，现住郑州市。
2019年5月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
2020年7月8日被取保候审。
原审被告人任俊杰，男，1999年8月28日出生，汉族，初中，户籍地安徽省巢湖市。
现住郑州市。
2019年5月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。
2020年7月8日被取保候审。
原审被告人朱晶晶，女，2000年4月28日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省尉氏县，现住郑州市。
2019年5月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年6月7日被取保候审。
河南省郑州市中级人民法院审理河南省郑州市人民检察院指控原审被告人沈鹏源、刘永飞、钱和平、张亚源、汪国文、缪任杰、任俊杰、朱晶晶犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年5月18日作出（2019）豫01刑初144号刑事判决。
原审被告人沈鹏源、刘永飞、钱和平不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原判认定，2019年3月至5月，被告人沈鹏源、刘永飞、钱和平在郑州市陇海路通信大世界2楼2214室合伙经营郑州昆鹏科技商店，从广州、深圳等地购进大量假冒华为、小米、OPPO、VIVO、苹果等注册商标的手机配件，雇佣被告人张亚源、汪国文、缪任杰、任俊杰、朱晶晶等人通过微信招揽、物流发货并代收款方式，向河南省内及周边省份销售假冒注册商标的商品。
经鉴定，销售金额共计2348246.4元。
期间，昆鹏科技商店为逃避打击数次变更销假窝点。
2019年5月8日，被告人刘永飞、钱和平、张亚源、汪国文、缪任杰、任俊杰、朱晶晶等人在郑州市二七区康桥玥棠小区6号楼2401室销假窝点被公安机关当场查获，现场扣押涉嫌假冒注册商标的小米、OPPO、VIVO、华为、苹果公司手机配件12790个，经鉴定均为假冒注册商标的商品，货值金额共计857789元。
另当场查扣无商标标识仅唯一适配于小米、OPPO、VIVO、华为、苹果品牌手机配件8221个，无商标标识配件未进行货值鉴定。
上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明：1.扣押物品、销货清单1776页。
证明公安机关从郑州鲲鹏科技商店现场扣押的销货清单及华为、VIVO、OPPO、苹果、小米手机配件等涉案物品。
2.豫华凯司鉴字[2019]第81010280号河南华凯会计师事务所司法会计鉴定意见书证明，⑴郑州昆鹏科技商店销售假冒注册商标商品主要有：OPPO、VIVO、华为、苹果、小米共五种品牌。
在2019年4-5月，共销售配件32346个，销售金额共计2348246.4元。
⑵扣押的未销售OPPO、VIVO、华为、苹果、小米假冒手机配件12790个，共计857789元。
3.华为技术有限公司、苹果电脑贸易（上海）有限公司、OPPO广东移动通信有限公司、维沃移动通信有限公司、小米科技有限责任公司等的营业执照、商标注册证、未授权声明及鉴定报告。
证明2019年5月9日从郑州市二七区月棠小区6号楼23A01室查获的华为、苹果、带“OPPO”、“VIVO”、“MI”标识的手机配件经华为技术有限公司、苹果电脑贸易（上海）有限公司、OPPO广东移动通信有限公司、维沃移动通信有限公司、小米科技有限责任公司鉴定，上述扣押的对应公司产品均为假冒。
被告人张亚源、汪国文、缪任杰、任俊杰、朱晶晶在上述鉴定意见通知书上签字确认。
4.被告人沈鹏源供述，2019年春节后，我和刘永飞、钱和平合伙经营“昆鹏科技”销售手机配件，我没有出资，也没有分到钱，我的主要工作是扫地打包等一类的打杂活。
5月8日，昆鹏科技销售的手机配件涉嫌假冒，刘永飞和钱和平及其他员工被警察抓走，我听说我被上网通缉了，就主动到公安机关配合调查。
2019年4月初昆鹏科技从郑州市陇海路通讯大世界2楼搬到郑州市祥云路正商和园小区，2019年4月20日左右搬到郑州市连云路康桥玥棠小区6号楼2401室。
到了2019年4月底的时候，我从昆鹏科技退出不干了。
我在昆鹏科技期间，销售的手机配件，我没有见带商标的。
不清楚是从何处进货和如何销售。
5.被告人刘永飞供述，昆鹏科技老板是沈鹏源，我在昆鹏科技店主要是负责拆包、打包和发货，有时候沈鹏源不在店里的时候，我负责管理昆鹏科技店。
钱和平在昆鹏科技负责收发货和店里的财务，用他老婆朱冬梅的名字办理的微信、支付宝和银行卡，负责店里经营收支货款，他还负责店里日常花销报账。
昆鹏科技店的名字是沈鹏源起的，经营场所是沈鹏源租的，沈鹏源进货。
宇鑫物流发货代收货款，沈鹏源让我帮他找人办张银行卡，我就找到张金峰办了一张建行卡，这张卡主要是用于昆鹏科技店在宇鑫物流代收货款用，这张卡一直由钱和平拿着。
因为卖的是假货，沈鹏源怕查到他，才让我帮他找个人办张卡。
张金峰知道用他的名字办的那张银行卡是昆鹏科技店销售假冒手机配件收货款用的，我和沈鹏源是同学，是沈鹏源让我到昆鹏科技店工作的。
我在去昆鹏科技店工作时，当时沈鹏源许诺给我5%的干股，但我还没有拿到钱，昆鹏科技店就被警察查获了。
6.被告人钱和平供述，我是2019年3月26日到郑州市陇海路通讯大世界昆鹏科技的，随后搬到郑州市二七区连云路康桥玥塘小区6号楼2401号，老板姓沈，和刘永飞是同学，昆鹏科技店的沈老板让我在郑州市二七区正商城和园1号院4号楼1单元3301室租房，租金是沈老板给我的现金，然后昆鹏科技店搬到和园经营，我开始在昆鹏科技店上班负责扫地，对手机配件打包发货。
租了和园的房子后，我和我老婆朱冬梅带着我们的儿子在其中一个小卧室居住，其它房间是昆鹏科技店经营的地点，存放手机配件，员工在此打包，整理，发货。
我当时在这里上班，我老婆在这里给员工做饭。
7.被告人张亚源供述，昆鹏科技店是沈鹏源和钱和平、刘永飞开的，沈鹏源是大老板。
销售假冒华为、小米、OPPO、苹果、步步高等品牌的手机配件，没有厂家授权。
在仓库上班的共有9人，分别是刘永飞、钱和平、朱晶晶、朱雪婷、缪任杰、汪国文、任俊杰、岳旭阳和我。
老板平常不在店里，由刘永飞和钱和平在店内招呼着，刘永飞负责管理作息时间和工作纪律，也帮着发货打包。
钱和平开车接货、发货、打包。
缪任杰负责开车运送货。
朱晶晶负责给货物打包。
我和汪国文、任俊杰负责销售手机配件。
因听说市场上卖假冒手机配件的都被公安机关打击处理了，所以换了好几处地方。
2019年3月初昆鹏科技店在郑州市通讯器材大世界2楼2214室，3月底搬到了郑州市连云路正商和园1号楼1单元3301房间，这个房间既是我们的仓库也是我们住的地方，4月中旬搬到了康桥玥棠小区6号楼2401号。
刘永飞给我和汪国文、任俊杰每人一部业务手机，手机上有一个已经注册好的微信号，微信里有业务群，群里除我们三个人外还有沈鹏源（昵称叫“昆鹏科技投诉”），平常都是沈鹏源把客户的需求订单以及收件人地址、名字等信息发到这个业务群里，我们三个看到这些订单后，属于谁负责的，谁就把这些订单信息抄写出来，然后把订单上的手机配件配选出来，交给打包的人打包，最后再由钱和平、缪任杰把包裹开车运到物流寄出去，大部分都是通过宇鑫物流和次晨达物流发货。
该供述与被告人汪国文、缪任杰、任俊杰供述的变换销售地点及销售经过与人员分工等内容一致。
8.被告人朱晶晶供述，我是2019年3月份到郑州昆鹏科技店上班的，老板姓沈，我们店一共有9个人。
昆鹏科技店为了躲避检查不断更换经营地址，每天最少能卖4万元左右，最多一天能销售8万多元的手机配件。
销售价格由刘永飞和钱和平决定，销售的手机配件带商标的和不带商标的各占一半。
带商标的都是假冒注册华为、苹果等品牌的，这些牌子在销售单据上用简写代码写的很清楚。
上述被告人沈鹏源、刘永飞、钱和平、张亚源、朱晶晶供述的昆鹏科技商店销售假冒华为、OPPO、VIVO、小米、苹果手机配件的过程、地点变换、人员及分工等细节与同案犯汪国文、缪任杰、任俊杰供述的相应细节印证一致。
并与证人李某、葛某证明从昆鹏科技购买假冒手机配件的内容相印证。
9.昆鹏科技室内监控录像证明被告人沈鹏源、刘永飞、钱和平、张亚源、汪国文、缪任杰、任俊杰、朱晶晶在昆鹏科技店内配货、打包、清点手机配件等行为。
从现场扣押的手机中提取的聊天记录等相关信息证明上述各被告人利用微信开展销售手机配件业务的情况。
10.辨认笔录。
被告人朱晶晶从10张不同男性免冠照片中辨认出昆鹏科技老板沈鹏源，有辨认笔录在卷佐证。
11.郑州市房屋租赁合同及房租收条等。
证明被告人钱和平于2019年3月24日与郑州市二七区祥云路5号院4号楼1单元3301号房东签订了房屋租赁合同，并支付了11100元房租，房东出具了收条。
12.户籍证明。
证明了被告人沈鹏源、刘永飞、钱和平、张亚源、汪国文、缪任杰、任俊杰、朱晶晶的身份情况。
13.到案经过。
证明被告人刘永飞、张亚源、汪国文、缪任杰、任俊杰、朱晶晶、钱和平经公安机关口头传唤至公安局。
被告人沈鹏源主动到公安局投案。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人沈鹏源犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。
被告人刘永飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。
被告人钱和平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。
被告人任俊杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币五万元。
被告人汪国文犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五万元。
被告人缪任杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五万元。
被告人张亚源犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五万元。
被告人朱晶晶犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人沈鹏源上诉及其辩护人辩护称：1、不带商标的商品数量应予以扣除，鉴定意见书中关于已销售商品金额为2348246.4元不能作为定案依据。
商标权利人不能作为商品真伪的鉴定人。
2、现有证据不能证明沈鹏源是鲲鹏科技的老板，沈鹏源不是主犯；
3、沈鹏源主动投案，供述了基本事实，应认定构成自首。
上诉人刘永飞上诉称：鉴定意见书不能作为定案依据，鉴定书认定的销售金额过高；
刘永飞在犯罪中所起作用小，自愿认罪，应从轻处罚，原判量刑重。
上诉人钱和平上诉称：鉴定意见书认定的涉案销售金额和未销售金额过高，致使原判量刑重。
钱和平认罪态度好，请求给予从轻处罚。
经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人沈鹏源及其辩护人提到的“不带商标的商品数量应予以扣除，鉴定意见书中关于已销售商品金额为2348246.4元不能作为定案依据。
商标权利人不能作为商品真伪的鉴定人”的理由及意见；
关于上诉人刘永飞所提的“鉴定意见书不能作为定案依据，鉴定书认定的销售金额过高”；
关于上诉人钱和平所提的“鉴定意见书认定的涉案销售金额和未销售金额过高，致使原判量刑重”。
经查，鉴定机关在鉴定时，司法鉴定人员认真听取相关人员对案件情况的介绍，对送检材料进行了比对和分析，按照要求及司法鉴定工作的实际需要，对销售清单进行统计、审核、计算、归纳、汇总。
鉴定机关所依据的鉴定材料，是郑州市公安局商城路分局提供的关于郑州市鲲鹏科技商店的销售单据、扣押物品清单，郑州鲲鹏科技5月8日VIP报价明细表，张金峰建行62×××88账户2019年2月至2019年5月交易明细，朱冬梅兴业银行62×××16账户2019年3月至2019年5月交易明细，朱冬梅支付宝2019年3至5月份交易明细进行统计、核对得出的鉴定意见，由公安机关扣押在案并经被告人朱晶晶签字确认的销售单据上有明确记载了涉案注册商标的商品名称、型号、数量、单价及每张清单的合计金额等信息，在扣押清单上有持有人张亚源等人的签字。
鉴定机关依法客观地进行了鉴定，公安机关的委托鉴定程序合法，鉴定主体适格，鉴定机关所作的鉴定结论程序合法、证据确实充分，具有证据效力，可以作为本案的定案依据。
上诉人沈鹏源及其辩护人、上诉人刘永飞和上诉人钱和平的上述上诉主张不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人沈鹏源及其辩护人所提的“现有证据不能证明沈鹏源是鲲鹏科技的老板、沈鹏源不是主犯和其主动投案并供述了基本事实而应认定构成自首”的理由及意见。
经查，虽然沈鹏源否认自己是郑州市鲲鹏科技商店的老板身份，但是，沈鹏源在侦查机关供述其和刘永飞、钱和平合伙经营“鲲鹏科技”销售手机配件，同案犯刘永飞、钱和平、张亚源、汪国文、廖任杰、任俊杰、朱晶晶均当庭供认沈鹏源是老板的身份。
沈鹏源在共同犯罪活动中行为积极主动，是主犯。
上诉人沈鹏源及其辩护人主张沈鹏源不是老板、不是主犯的理由不能成立，本院不予采纳。
另外，虽然沈鹏源主动到案，但其到案后没有如实供述自己的罪行，仅供述其是负责扫地打包，隐瞒其老板身份及销售假冒注册商标的商品的过程等情况，其行为不符合自首的法律规定。
因此，上诉人沈鹏源及其辩护人所提的沈鹏源构成自首的理由及意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘永飞所提的“其在犯罪中所起作用小，自愿认罪，应从轻处罚，原判量刑重”的上诉理由。
经查，刘永飞负责商店的日常管理，与沈鹏源、钱和平等合伙经营鲲鹏科技商店，在共同犯罪中起主要作用。
原判根据刘永飞在共同犯罪中所起的作用、认罪态度等，判处刘永飞有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元量刑适当，予以维持，其上诉理由不能成立。
关于上诉人钱和平所提的其“认罪态度好，请求给予从轻处罚”的上诉理由。
原判已经充分考虑钱和平在犯罪中所起的作用、认罪态度等，判处钱和平有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元量刑适当，予以维持，其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人沈鹏源、刘永飞、钱和平，原审被告人张亚源、汪国文、缪任杰、任俊杰、朱晶晶明知是假冒注册商标的手机配件仍予销售，销售数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。
沈鹏源、刘永飞、钱和平在犯罪中行为积极主动，起主要作用，系主犯。
原审被告人张亚源、汪国文、缪任杰、任俊杰、朱晶晶为挣取工资，听从老板或主要负责人的安排，分别从事销售、发货、会计等工作，并不掌控假冒注册商标的商品的来源及涉案资金的流向，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
上诉人沈鹏源、刘永飞、钱和平的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。