甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终519号上诉人（原审原告）：甘肃华晨文化发展有限公司。

法定代表人：张某。

委托诉讼代理人：李某，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪某，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：敦煌市敦艺丝绸坊，经营场所甘肃省酒泉市敦煌市商业一条街**。

经营者：杨新燕，女，1989年5月25日出生，汉族，住甘肃省敦煌市沙州镇东门外巷兰馨花园**楼****。

委托诉讼代理人：殷某（系杨新燕丈夫），住甘肃省敦煌市郭家堡镇大泉村****。

上诉人甘肃华晨文化发展有限公司（以下简称华晨文化公司）与被上诉人敦某（以下简称敦艺丝绸坊）侵害外观设计专利权纠纷一案，华晨文化公司不服兰州市中级人民法院（2019）甘01民初875号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

华晨文化公司委托诉讼代理人李某、汪某，敦艺丝绸坊经营者杨新燕、委托诉讼代理人殷某，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华晨文化公司上诉请求：1、维持兰州市中级人民法院（2019）甘01民初875号民事判决第一项。

2、将兰州市中级人民法院（2019）甘01民初875号民事判决第二项改判为由敦艺丝绸坊赔偿华晨文化公司经济损失和维权费用15万元。

3、本案一、二审诉讼费由敦艺丝绸坊承担。

事实与理由：1、敦艺丝绸坊侵权持续时间长、销售的侵权产品数量大。

在一审诉讼之前，华晨文化公司于2019年1月、7月、10月先后进行了三次取证。

在每次取证时，敦艺丝绸坊的销售人员均多次强调，敦艺丝绸坊是批发店，而且销售数量较大。

对此，我们在一审中已提交了充分证据。

2、敦艺丝绸坊实施侵权行为时存在故意。

在华晨文化公司所取的视频、音频证据中，敦艺丝绸坊的销售人员每次都说：“这是敦煌故事会（即华晨文化公司）的围巾，这是他们的logo。

”“以前他们在我们家也拿，我们家的一百多，他们拿去卖到1000多。

”敦艺丝绸坊不仅明知所售产品侵害了华晨文化公司的专利权，而且通过反复贬低华晨文化公司专利产品方式招揽顾客，其侵权行为的主观恶意显而易见。

3、一审法院判令敦艺丝绸坊承担的赔偿费用过低。

为制止敦艺丝绸坊的侵权行为，华晨文化公司通过购买侵权产品、委托公证等方式多次在敦煌进行取证，之后委托律师进行维权诉讼。

专利法第六十五条第一款规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”一审判赔额，除去华晨文化公司为制止侵权而支出的合理费用，敦艺丝绸坊基本上没有承担侵权责任。

本案中，虽然华晨文化公司的损失、敦艺丝绸坊获得的利益均难以具体确定，但现有证据足以证明敦艺丝绸坊侵权行为持续时间较长、侵权产品销量较大的事实。

专利法第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”在敦艺丝绸坊长时间、不间断销售侵权产品的情况下，一审法院仅判其赔偿2万元显然不合常理。

请二审对敦艺丝绸坊应当承担的赔偿数额依法改判。

敦艺丝绸坊辩称，1、不存在明知专利故意销售行为。

我方在杭州丝绸城被推荐采购时，只知道该图案是敦煌图案，在店销售时因为敦煌飞天图案的丝巾都非常相似，敦煌纪念品图案创作方式都是在壁画临摹稿上摘取简单组合。

所以并不知道该图案丝巾有专利许可，更是对敦煌故事品牌知之甚少。

华晨文化公司在我店取证，是诱导、套话所发表言论，不代表杨新燕本人，不能作为证据使用。

2、销售数量不多。

敦艺丝绸坊店内产品繁杂，店铺为杂货店，丝巾类目只占店铺经营产品的三分之一，而店内丝巾品种有三百余种，涉诉图案丝巾在店内整体货物中不足千分之一，并且摆放在不显眼的位置不是主推款式。

我方店铺属于低收入零纳税的小规模的个体工商户，且涉案图案丝巾在店铺内占比极低。

3、华晨文化公司外观设计专利图案系壁画临摹稿抄录拼凑所得，其专利创造性不足不属于高质量外观专利。

4、一审赔偿数额已经远超涉诉图案的销售所得。

我方不属于涉诉图案丝巾的制造生产者，仅存在店内零售情况，华晨文化公司难以证明开支赔偿费用的关联性及合理性。

一审后，由于难以承担上诉等费用，我方经营店属实有销售情况，我方本着不逃避的态度和华晨文化公司进行沟通并且愿意宣传专利的相关信息。

综上，请二审驳回上诉，并裁减一审赔偿费用。

华晨文化公司向一审法院起诉请求：1.判令敦艺丝绸坊立即停止销售侵害华晨文化公司“丝巾（香满人间）”外观设计专利权及与专利权相结合的著作权的侵权产品的行为；

2.判令敦艺丝绸坊赔偿华晨文化公司经济损失30万元；

3.判令敦艺丝绸坊赔偿华晨文化公司为调查制止侵权行为而支出的代理费、公证费、差旅费等相关费用17658.32元；

4.判令敦艺丝绸坊销毁所有库存侵权商品以及生产用具；

5.本案诉讼费由敦艺丝绸坊承担。

一审法院认定事实：华晨文化公司于2017年5月22日向国家知识产权局申请“丝巾（香满人间)”外观设计专利，于2017年10月10日授权公告，专利号为ZL201730193479.X。

专利简要说明记载：1.外观设计专利名称：丝巾（香满人间）。

2.外观设计产品的用途：用于佩戴和装饰。

3.外观设计的设计要点：图案以及图案与色彩的结合。

4.最能表明本外观设计的要点的图片：主视图。

5.本外观设计为平面设计，故省略左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图，后视图与主视图相同。

6.请求保护的外观设计包含色彩。

该专利授权公告图片如下：该专利年费缴纳正常，目前仍在保护期内。

2019年8月22日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》载明：涉案外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年10月25日，华晨文化公司向甘肃省敦煌市公证处申请保全证据公证。

同日，敦煌市公证处公证员丁当、工作人员黄萍及华晨文化公司的委托代理人高富贤、参加人员王春晶、白莎、袁有娟前往位于敦煌夜市45号的“敦艺丝绸坊”店铺，公证人员对该店铺门头进行了拍照。

在该店铺内，高富贤、王春晶、白莎、袁有娟以普通消费者身份购买了品名为“真丝围巾”的丝巾五条，其中长方形丝巾三条，正方形丝巾两条，并当场取得敦某编号为0006556的销售小票一张。

公证员、工作人员及公证人员对上述购买行为进行监督，所购丝巾在公证员监督下经拍照封存后交由华晨文化公司的委托代理人高富贤保管。

甘肃省敦煌市公证处出具（2019）甘酒敦公内字第875号公证书对上述事实予以证明，华晨文化公司支付公证费3270元。

公证书所附销售小票上盖有敦某字样印章，小票记载真丝飞天长巾3条，单价150元，真丝方巾藻井2条，单价230元，共计付款900元，收货员为杨新燕。

公证书所附保全的丝巾照片如下：华晨文化公司就同一公证取证的销售事实，以敦艺丝绸坊的销售行为同时侵犯其专利号为ZL201830096859.6丝巾（青金时代）外观设计专利权为由，对敦艺丝绸坊另行提出侵害外观设计专利权诉讼，本院已以（2019）甘01民初878号立案审理。

2019年10月23日，华晨文化公司与甘肃省知识产权事务中心、北京齐致（兰州）律师事务所签订技术服务暨诉讼代理合同，就包含涉案专利在内的三项外观设计专利保全及诉讼提供服务，合同约定三项专利五个案件诉讼代理费共计16.5万元。

敦艺丝绸坊系个体工商户，经营者杨新燕，经营场所。

经营范围为丝绸制品、服饰、工艺品、劳保用品、特产的批发零售等。

以上事实，有原告提交的外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据、外观设计专利权评价报告、甘肃省敦煌市公证处（2019）甘酒敦公内字第875号公证书、技术服务暨诉讼代理合同、公证费发票；

被告提交的营业执照等证据佐证，并经当事人质证，一审法院予以确认。

本案一审中，双方当事人之间存在的争议焦点是：1.被诉侵权产品采用的设计是否落入了华晨文化公司涉案外观设计专利权的保护范围；

2.敦艺丝绸坊是否构成侵犯专利权，是否承担民事赔偿责任。

一审法院认为，华晨文化公司享有的专利号为ZL201730193479.X丝巾（香满人间）外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，其专利权应当受到法律保护。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，认定两者相同，无实质性差异的，认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为丝巾，系相同产品。

被诉侵权产品设计与涉案专利外观设计形状均为长方形，设计元素均来自于莫高窟壁画，中部上下排列两个莲花图案，对角对称排列一对飞天图案，环绕莲花，被诉侵权产品设计仅莲花图案中间位置花纹与涉案专利外观设计莲花图案花纹略有不同，以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权产品设计与涉案专利外观设计的整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权设计在与外观设计专利产品相同种类的产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵犯涉案外观设计专利权。

关于被告方民事责任承担问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

华晨文化公司要求敦艺丝绸坊停止销售侵权产品的诉请有事实和法律依据，本院予以支持。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可并制造而售出的专利产品，能证明该产品合法来源的不承担赔偿责任。

本案中，敦艺丝绸坊虽提交了一系列其于2019年4月20日、21日从杭州富曼丝绸有限公司购进丝巾的证据，但以上证据无法证明所购丝巾系本案被控侵权产品。

故敦艺丝绸坊未能提交有效证据足以证明其销售的产品具有合法来源，故对其此项抗辩理由不予支持。

敦艺丝绸坊应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。

关于损害赔偿数额。

根据专利法及司法解释的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，本院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节，以及华晨文化公司为制止侵权所支付的费用的合理性、必要性等因素，酌定敦艺丝绸坊向华晨文化公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支2万元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十九条第二款，第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告敦某立即停止销售侵害原告甘肃华晨文化发展有限公司专利号为ZL201730193479.X丝巾（香满人间）外观设计专利权的产品；

二、被告敦某于本判决生效之日起十日内赔偿原告甘肃华晨文化发展有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用20000元；

三、驳回原告甘肃华晨文化发展有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费6101元，由原告甘肃华晨文化发展有限公司负担2800元，被告敦某负担3301元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

华晨文化公司提交的新证据为：著作权人为华晨文化公司的国作登字-2018-Ｆ-00416814“敦煌故事”作品登记证书及“敦煌故事”logo图形，欲证明天赐良玉店在销售侵权产品时，侵权的丝巾图案有意去除了华晨文化公司的logo，“绿洲”和“青金时代”丝巾甚至没有去除logo，因此，敦艺丝绸坊侵权存在主观故意。

敦艺丝绸坊质证意见，对华晨公司提交的证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。

我们在杭州购买的是成品，后被告知有华晨文化公司的logo，经我方比对，发现青金时代丝巾中间有华晨文化公司的logo，香满人间丝巾没有发现logo存在。

本院认证认为，该证据能够认定华晨公司是logo图形的著作权人，本案敦艺丝绸坊对一审判决认定侵权并未上诉，是否存在侵权故意要结合案件其它证据综合认定。

敦艺丝绸坊出示手机原始采购对话载体。

欲证明购进丝巾的来源。

华晨文化公司质证认为，该证据是微信交流，是否存在事前沟通不得知，对证据的真实性不认可。

本院对敦艺丝绸坊提交的证据是否采信并作为认定案件事实的依据，将结合本案其他证据在本院认为部分予以综合认定。

本院经审理查明，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

根据双方当事人上诉意见、答辩意见，结合本案事实，归纳本案二审争议焦点为：一、敦艺丝绸坊销售的被诉侵权丝巾是否侵犯了华晨文化公司的涉案外观设计专利权；

二、如构成侵权，一审判决的侵权赔偿及维权合理开支数额是否适当。

本院认为，针对第一个争议焦点，华晨文化公司经国家知识产权局公告授权取得“丝巾（香满人间）”外观设计专利权，华晨文化公司在起诉时，也提交了国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》，该评价报告载明：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”，因此，应认定华晨文化公司具有该外观设计专利权且合法有效。

根据该专利证书记载的设计图片和说明，该专利的设计要点在于图案、形状与色彩的结合，用途为佩戴和装饰。

一审法院经对被诉侵权丝巾与拥有“丝巾（香满人间）”外观设计专利权的设计比对，认为被诉侵权丝巾的图案设计与涉案外观设计专利的整体视觉效果无实质性差异且使用产品相同，故落入了涉案外观设计专利权的保护范围，对该认定，敦艺丝绸坊并未提出异议，经本院审查，一审法院认定正确，本院予以维持。

二审时，敦艺丝绸坊提出涉案专利图案是敦煌图案，是在壁画临摹稿上摘取简单组合，其含义是以现有设计抗辩。

对该抗辩理由，本院审查认为：现有设计，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的不构成侵犯专利权。

因此，现有设计可作为不侵权抗辩理由。

经审查敦艺丝绸坊对现有设计抗辩不能成立，理由如下：关于“丝巾（香满人间）”外观设计源于敦煌壁画公共元素，是对相关的敦煌壁画临摹稿的简单复制和拼凑的问题，本院审查认为，该问题涉及外观设计与在先著作权应用于产品外观时产生的冲突，“丝巾（香满人间）”外观设计专利图案，主要为两对飞天形象及两个莲花图案组成，飞天形象与莲花图案虽属于敦煌壁画经典元素，但“丝巾（香满人间）”外观设计专利中的飞天形象，在线条、配色、飞天面部神态、飘带形状方面，莲花图案在线条组合设计、形状、配色方面，以及整体图案中的飞天形象与莲花图案之间在布局、组合、色彩搭配及表达主题思想形式方面，均有其独创性和新颖性，与敦艺丝绸坊一审所举敦煌壁画临摹作品相比对，没有整体相同或相似的表达，故“丝巾（香满人间）”外观设计专利图案不存在抄袭或复制现有作品设计情形。

关于敦艺丝绸坊所提其在杭州丝绸城购进丝巾问题，经审查敦艺丝绸坊二审提交的证据是手机微信记录，在一审提交的其与杭富曼丝绸经销商的聊天记录，其中涉及文字内容、丝巾图案、销货清单及微信转账记录，以及与“杭州可乐妈”的聊天记录。

但是，以上均为电子数据证据，聊天对象身份不明，聊天内容中虽有杭州富曼丝绸经销商向敦艺丝绸坊销售与“丝巾（香满人间）”外观设计图案基本相同或相似丝巾的表述且附有图案，但因该证据的取得及内容与敦艺丝绸坊有利害关系，该证据的客观真实性存疑。

敦艺丝绸坊在一审提交的证据“销货清单”没有印章，其真实性、关联性无法确认。

结合以上证据分析，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，对存有疑点的电子数据不能单独作为认定案件事实的根据，因此，在没有其他有效证据予以印证的情况下，以上电子数据证据存疑，不能单独证明“丝巾（香满人间）”外观设计属于现有设计的事实。

综上，本院认为，本案被诉侵权产品设计落入了“丝巾（香满人间）”外观设计专利权的保护范围，且敦艺丝绸坊的现有设计抗辩理由因证据不足不能成立，因此，敦艺丝绸坊构成侵权，应当承担侵权责任。

关于敦艺丝绸坊提出其销售的丝巾具有合法来源，所售被诉侵权丝巾是杭州富曼丝绸有限公司所售的抗辩理由，经审查，其所举证据与现有设计抗辩所举证据相同，故基于与前述不构成现有设计的相同理由，以及敦艺丝绸坊没有提交其本应可以提交的与供货方之间的进货合同、交付单据、付款凭证等证据，本院亦认为该抗辩理由因证据不足不能成立。

如果敦艺丝绸坊还有其他证据证明该事实，可单独依据其与供货方的合同关系另行追偿。

针对本案第二个争议焦点，本院经审查认为，一审判决的侵权损害赔偿数额及合理开支费用合计2万元，虽适用的是法定赔偿方式，一审法院具有一定的自由裁量权，但根据本案具体的侵权性质和情节，本院认为判赔数额过低，不足以弥补华晨文化公司因侵权给其造成的经济损失及维权合理开支费用，也不能体现防止敦艺丝绸坊再次侵权或足以警示敦煌市其它丝巾销售商必须合法经销的社会效果。

主要考虑因素有：1.华晨文化公司为涉案外观设计专利的原创权利人，该设计图案萃取了敦煌壁画的艺术元素，飞天形象生动，与莲花图案组合方式协调、独特，富有动态艺术美感，寓意美好和谐，线条细腻，飞天与莲花图案及整体底色的配色传承了敦煌壁画特色，透露出沉稳和高贵的观感，因此，该设计从美术作品角度，有较强的独创性，应运于丝巾的外观设计，则具有较强的创新性和新颖性。

2.根据双方当事人陈述及证据，证明华晨文化公司在敦煌市将涉案外观设计专利的丝巾产品定价较高，基本在千元左右，而一款丝巾是否受欢迎主要取决于制作丝巾的材质和丝巾印制的图案，因此，敦艺丝绸坊低价销售与涉案专利相同或相似图案的丝巾，势必挤占华晨文化公司同类图案丝巾的市场份额，会给华晨文化公司造成较大的经济损失。

3.华晨文化公司为证明敦艺丝绸坊侵权行为持续时间长，销售侵权产品数量大，在一审时提交了三份录音录像证据及销售小票两张，对该证据，敦艺丝绸坊的负责人杨新燕并未否认录音录像内容的真实性，虽提出属于偷拍偷录，不是其本人表述。

但经审查，虽三次录音录像取证是敦艺丝绸坊的负责人杨新燕的父亲杨清，但杨清三次取证均在敦艺丝绸坊，其言行、身份对外表明的是敦艺丝绸坊销售人员。

华晨文化公司取证不属于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者违背公序良俗的方法获取的证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定，该证据应予采信，同时，敦艺丝绸坊在二审中对销售涉案商品并未提出异议，因此，结合以上证据，能够证明敦艺丝绸坊销售侵权丝巾的时间较长及数量较大的事实。

4.敦艺丝绸坊对其所售卖的丝巾，始终未能提交有关产品权利人或生产厂商信息以及合法进货渠道的直接证据，应视为其销售的是来源不明的产品。

华晨文化公司在敦煌市有自己的丝巾专卖店，作为当地售卖相同产品的敦艺丝绸坊，不可能不知道其售卖的与华晨文化公司所售基本相同图案的丝巾有可能属于侵权产品，其未审查进行销售，具有明显的侵权主观过错。

5.华晨文化公司在一审时提交了有关调查取证差旅费、购买侵权产品费用、与公证相关费用的票据，也提交了《技术服务暨诉讼代理合同》，合同约定包含本案外观设计专利在内的三项外观设计专利、两个侵权主体的诉讼代理费共计16.5万元，现涉及该代理合同已起诉的案件共5件，已经支出诉讼代理费16.5万元，因此，以上支出的维权费用应根据侵权判赔的数额与诉请赔偿数额之间的比例情况酌定具体赔偿数额。

综上，本院根据以上因素在一审判赔数额的基础上提高赔偿数额，最终酌情确定本案的侵权赔偿及维权合理开支为4万元。

综上所述，华晨文化公司的部分上诉请求成立，应予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2019）甘01民初875号民事判决第一项第三项；

二、变更兰州市中级人民法院（2019）甘01民初875号民事判决第二项为：敦某于本判决生效之日起十日内赔偿甘肃华晨文化发展有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用40000元。

如果被告敦某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6101元，由原告甘肃华晨文化发展有限公司负担3000元，被告敦某负担3101元。

二审案件受理费2900元由甘肃华晨文化发展有限公司负担1000元，由敦某负担1900元。

本判决为终审判决。