福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终915号 上诉人（原审被告）：闽侯县甘蔗阿忠五金水暖经营部，经营场所福建省福州市闽侯县甘蔗街道员工公寓**-7。

经营者：黄忠。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：李毅强，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴凡，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人闽侯县甘蔗阿忠五金水暖经营部（以下简称阿忠五金经营部）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2853号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

阿忠五金经营部上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由肇庆浩宏公司负担。

事实和理由：阿忠五金经营部不存在侵害肇庆浩宏公司商标权的行为。

本案肇庆浩宏公司提供的公证书明显违反了《公证法》和《公证程序规则》的规定，既违反了“自受理公证申请之日起十五个工作日内出具公证书”的规定，也违反了《公证程序规则》第十三条：“公证处应当在核定的区域内受理公证业务”、第十四条：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理”的规定。

本案中，出具公证书的公证机构既非当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地，且公证受理时间与出具公证书的时间相距一年多，该证据严重违法，且存在虚假、错误，不应作为证据使用，该公证书公证的对象与阿忠五金经营部也缺乏关联性。

本案公证书存在严重违法和虚假，不应作为证据使用，而一审法院却将该公证书作为证据使用；

肇庆浩宏公司也无法提供所诉产品的鉴定报告与作为比对的同一年份同一类别的产品，故阿忠五金经营部认为，一审法院事实认定错误，适用法律错误，故请求二审法院对本案依法改判。

肇庆浩宏公司答辩称，一、一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。

阿忠五金经营部的诸多主张均无事实和法律依据，系其主观猜测，无相应证据佐证。

二、阿忠五金经营部质疑公证内容与事实不符，肇庆浩宏公司现提供公证处出具的工作记录，足以证明公证内容符合客观事实，合法有效。

根据涉案公证的工作记录载明的内容：“2015年11月24日晚，由蔡志安开车，郑丽娜、吕超随其车到莆田仙游。

（车上还有一司机）；

2015年11月25日开始正式取证。

（仙游）；

一部车，车上五人：蔡志安、司机、徐仲财（福建熹龙律所律师）、郑丽娜、吕超。

主要流程：司机开车逐条路走，看到有卖类似玻璃胶的店，停下，郑丽娜、蔡志安下车进店购物。

蔡志安挑选，未发现假货就离开，发现假货就购买，吕超在店外负责看店招和拍照。

购买成功郑丽娜通知（微信）吕超确认。

蔡志安向店家要单据和名片。

（有的店不能提供）。

购买完成出店，蔡志安将物品及时封装好入袋中移交给郑丽娜保管。

如一条街只单独一家店就上车离开，如有店一起则一段买完再上车，吕超会前后跟，司机会将车开在前面等。

一段一段购买结束后，上车，郑丽娜与吕超对所购物品进行标记（贴小条，上主要有序号、、地点店名）。

吕超用手机进行登记，然后将店家信息提供给徐仲财进行主体信息调查。

白天取证完，晚上在酒店进行拍照、签封、贴封条。

郑丽娜、吕超对白天所购物品店家的信息进行整理，建立表格录入电脑。

完成后将当天签封好的物品（共18家）移交蔡志安；

2015年11月26日，在莆田城厢（市区）按上述工作模式取证，晚上在酒店对所购物品进行整理拍照、录入信息（一家一家一袋一袋分开），但未进行签封，而是集中由郑丽娜寄回公证处，吕超对每次入住酒店都有收集名片卡片。

之后就按上述模式进行办理，主要信息详见表格”。

由此可见，厦门市鹭江公证处采取了集中取证的模式，结合工作记录所附表格可知：2015年11月22日，公证员和相关工作人员仅在闽侯县××镇××街道进行集中取证，共取证33家。

甘蔗街道距离荆溪镇仅6公里，车程20分钟，且对每一家店的取证流程快速、简单，当天取证的33家店铺地址也十分接近，足以在一天内完成上述取证工作，涉案公证书并不存在与事实不符的情况。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条之规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”以及第三十九条之规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”在本案中，阿忠五金经营部既没有提供相反的证据足以推翻该项公证，也没有向公证处提出复查，更未向人民法院提起诉讼，因此涉案公证书合法有效，应当作为认定事实的依据。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1．判令阿忠五金经营部立即停止销售侵犯原告享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2．判令阿忠五金经营部赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计10000元；

3．本案诉讼费用由阿忠五金经营部承担。

一审法院查明： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标，并经核准续展文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字〔2014〕98号）认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会给第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标颁发了《广东省著名商标证书》，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。

2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

2015年12月22日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至福建省闽侯县××附近，入口标有“阿忠五金建材”字样的商店，以普通消费者身份购买了价格为12元的玻璃胶一瓶，并取得《收款收据》、名片各一张。

购买结束后，公证处公证员及工作人员将上述购买商品及获得的材料进行编号、标记、记录，并邮寄至公证处。

回到公证处后，公证员及公证处工作人员对上述物品进行查看、合并签封，并将签封后的物品邮寄至肇庆浩宏公司的委托代理人指定的地点。

上述过程共拍摄照片6张。

2016年11月29日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具了（2016）厦鹭证内字第61706号公证书，拍摄的照片作为公证书附件。

一审法院在确认封存完好的情况下，组织双方对公证封存的实物进行了拆封，内有红色塑料袋包装的千里马玻璃胶一瓶，收款收据一张，“阿忠五金建材”名片一张，与（2016）厦鹭证内字第61706号公证书所附照片显示的封存物品一致。

经比对，其中玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同，但涉案产品与肇庆浩宏公司所提供比对的正品在“结胶一辈子”的“胶”、千里马文字商标右上角“R”、“管理体系认证”的字体颜色上存在不同。

庭审过程中，阿忠五金经营部的经营者确认证据保全公证书中记载的“阿忠五金建材”是其所经营。

另查明，肇庆浩宏公司提交的公证费发票金额为52200元，包含因（2016）厦鹭证内字第61649-61672号、（2016）厦鹭证内字第61679-61712号公证书支出的公证费，分摊到本案的公证费用为900元。

一审法院认为，第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标目前尚处于有效期内，肇庆浩宏公司系上述商标的权利人，其合法权益应受保护。

阿忠五金经营部辩称没有销售千里马玻璃胶，并否认出具过收款收据。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

（2016）厦鹭证内字第61706号公证书由厦门市鹭江公证处作出并盖有公章，该公证书记录了涉案商品系从被告处购买，且公证员和公证人员监督了购买全过程，并对购买的商品及现场取得的其他材料进行了封存，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的实物可以相互对应，故在被告未提供相反证据的情况下，一审法院对上述公证书证明的事实予以确认，即涉案商品系由被告销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品上使用了与第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标相同的标识，且与上述商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同种商品，但被控侵权产品并非由肇庆浩宏公司生产，故该商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

阿忠五金经营部未经肇庆浩宏公司许可，在其经营场所销售涉案侵权商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，阿忠五金经营部应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

因此，肇庆浩宏公司要求阿忠五金经营部停止销售侵权商品的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，由于双方均未举证证明肇庆浩宏公司因侵权产生的实际损失以及阿忠五金经营部的侵权获利，亦没有商标许可使用费可供参照，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营地址、经营范围、侵权商品的销售价格，以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为支出的费用等因素，酌定阿忠五金经营部赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计7000元。

综上，一审法院判决：一、闽侯县甘蔗阿忠五金水暖经营部自判决生效之日起立即停止销售侵害第1252029号“千里马”及第3685458号“”注册商标专用权的商品；

二、闽侯县甘蔗阿忠五金水暖经营部于判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计7000元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由闽侯县甘蔗阿忠五金水暖经营部负担。

二审中肇庆浩宏公司提交一份出具涉案公证书的公证处公证记录，用以证明涉案公证书并不存在与事实不符的情况。

阿忠五金经营部拒绝发表质证意见。

本院对上述证据分析认为：阿忠五金经营部拒绝发表质证意见，视为放弃质证权利，本院对上述证据予以采信。

本院经审理查明：原审认定的事实基本属实。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，虽然阿忠五金经营部对（2016）厦鹭证内字第61706号公证书提出质疑，但至本案审理时阿忠五金经营部也未向本院提交其向公证处申请复查并得到公证处纠正或者向人民法院起诉的相关证据，亦未提出其他相反证据推翻该公证证明。

因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。

根据涉案公证书记载，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在厦门市鹭江公证处公证人员的监督下，以普通消费者身份在入口标有“阿忠五金建材”字样的商店，购买了玻璃胶一瓶，玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识。

原审法院认定阿忠五金经营部销售了被诉侵权产品，并无不当。

阿忠五金经营部有关涉案公证书不能作为证据采纳、本案无证据证明侵权行为存在的上诉理由，事实和法律依据不足，不予支持。

综上所述，阿忠五金经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由闽侯县甘蔗阿忠五金水暖经营部负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年八月四日 法官　助理　　陈美婷 书　记　员　　陈　楚 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。