辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5026号上诉人（原审被告）：慈溪市桥头佰钰鞋厂，经营场所浙江省慈溪市桥头镇潭河沿村老周塘路459号。

经营者：余佰渠，男，1979年4月9日出生，汉族，住浙江省慈溪市。

委托诉讼代理人：余旭斌，浙江高邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯剑锋，浙江高邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED），住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13号楼1303室。

法定代表人：郑波，该公司董事。

委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵文丽，辽宁慧之林律师事务所律师。

原审被告：大连经济技术开发区赤峰街乐哈哈超市，经营场所辽宁省大连经济技术开发区赤峰街21号-A2-1。

经营者：王伟，男，1992年11月3日出生，汉族，住浙江省温岭市。

上诉人慈溪市桥头佰钰鞋厂（以下简称佰钰鞋厂）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）、原审被告大连经济技术开发区赤峰街乐哈哈超市（以下简称赤峰街乐哈哈超市）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初4283号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

佰钰鞋厂上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。

事实与理由：一、一审判决严重违反了法律程序。

1.一审原告主体不符合法律规定，本案起诉状中列明原告为宏联公司，起诉状署名栏加盖的公章却为江苏崇宁律师事务所，该行为不符合法律规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

其中利害关系应该指案件处理结果对其在实体法上权益产生实质影响。

因此，本案原告必须具有对案涉知识产权拥有实体法上的权益。

而证据显示，江苏崇宁律师事务所系接受宏联公司工作人员王希授权进行诉讼活动，而宏联公司仅赋予王希可以授权其他人代理宏联公司进行诉讼活动的权利，也就是说，被王希委托的代理人只能以宏联公司名义进行诉讼活动，不能以自己的名义提起诉讼。

由此，如果江苏崇宁律师事务所可以取得诉讼代理权的话，也仅仅是程序性权利而非实体权利，案件处理结果与江苏崇宁律师事务所是没有利害关系的，其无权以自己的名义提起诉讼。

根据《民事诉讼法》第五十八条的规定，只有律师、基层法律服务工作者以及其他有利害关系的个人才能成为诉讼代理人，江苏崇宁律师事务所作为法律服务机构，不能取得诉讼代理权。

因此，本案一审原告的主体不符合法律规定。

2.一审送达行为违反了法定程序。

上诉人位于浙江省慈溪市桥头镇谭河沿村老周塘路459号的住所地，既是法定注册地址，也是经营场地，更是经营者本人及家人的住所地，从无变更，不存在邮寄不能送达的情形。

被上诉人提交的起诉材料中所包含的案涉拖鞋吊牌照片以及上诉人工商登记材料中有不少于三个联系电话，而一审法院向上诉人寄送起诉材料的邮件详情单中却没有记载任何联系电话。

因此，如果被上诉人事先向一审法院告知了上诉人的联系电话，一审法院未将其写在邮件详情单中，则属于一审法院的过错。

而如果是被上诉人故意不向一审法院提供任何电话，则属于被上诉人的故意。

无论哪种原因，结果均是非法剥夺了上诉人的各项权利。

若非上诉人在上诉期届满前在企业登记查询软件中无意间发现了一审判决书，上诉权也将被非法剥夺。

二、一审判决认定基本事实不清。

1.上诉人只是一家极小规模的家庭制鞋作坊，生产量本就很小，案涉拖鞋是在2015年左右按照客户要求定制的样品，未对外消费，未批量生产，未对被上诉人造成实质侵权，上诉人也未取得任何商业利益。

2.从被上诉人举证情况看，案涉拖鞋单价很低，且只有一双，也未能提交证据证明上诉人持续侵权，因此其主张的赔偿数额没有法律依据，且是明显过高的。

3.被上诉人仅提供了一张律师费发票，无委托代理合同等证据印证，所谓律师费缺乏与本案的关联。

此外，50000元律师费与本案诉讼标的也是明显不相称的。

4.参考类似案件，甚至被上诉人曾起诉的相关案件，法院一般认定经济损失2000元至20000元不等，绝少有如此巨额的判决。

由此，一审法院在上诉人未被合法通知应诉，未依法说明情况，未依法行使抗辩权，被上诉人又未能举证，法院也未真正查明事实的情况下，以所谓综合考虑上诉人“经营规模、经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度”等，酌定其经济损失及“合理开支”15万元，显然是错误的。

被上诉人宏联公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。

事实和理由：1.宏联公司在授权委托书中已明确授权给江苏崇宁律师事务所进行起诉。

江苏崇宁律师事务所作为原告提起并且在起诉状签字是合法的，主体是适格的。

2.一审法院送达程序合法有效，符合法律规定。

3.一审法院根据上诉人的经营规模、经营范围、主张过错等相关情节，判决上诉人赔偿被上诉人15万元有事实和法律依据。

综上，请求二审法院维持原审判决。

原审被告赤峰街乐哈哈超市未发表答辩意见。

宏联公司向一审法院起诉请求：1.佰钰鞋厂立即停止生产、销售侵犯宏联公司许可使用的第1469453、7196334、10065563号商标权的商品；

2.赤峰街乐哈哈超市立即停止销售侵犯宏联公司许可使用的第1469453、7196334、10065563号商标权的商品；

3.佰钰鞋厂赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费和调查取证费等维权合理费用共计人民币30万元。

一审法院查明事实：2000年11月7日，保罗弗兰克工业公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1469453号大嘴猴图形商标，核定使用类别为第25类，核定使用商品包括服装等，经续展，注册有效期至2020年11月6日。

2012年5月29日，上述商标变更注册人名义为保罗弗兰克实业有限责任公司。

2013年5月14日，保罗弗兰克实业有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7196334号大嘴猴图形及文字商标，核定使用类别为第25类，核定使用商品包括服装等，注册有效期至2023年5月13日。

2014年3月7日，保罗弗兰克实业有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10065563号大嘴猴图形商标（指定颜色），核定使用类别为第25类，核定使用商品包括服装等，注册有效期至2024年3月6日。

2016年8月23日，保罗弗兰克实业有限责任公司书面确认宏联公司是保罗弗兰克实业有限责任公司在中国大陆、澳门及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（包括第1469453号、第7196334号、第10065563号注册商标在内），有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。

佰钰鞋厂成立于2012年6月29日，经营者为余佰渠，经营场所位于慈溪市，经营范围为鞋制造、加工。

赤峰街乐哈哈超市成立于2014年10月11日，经营者为王伟，经营场所位于大连经济技术开发区，经营范围为预包装食品零售。

2017年1月3日，宏联公司向大连市中山区公证处申请证据保全，公证人员与宏联公司的委托代理人于2017年1月22日来到辽宁省大连经济技术开发区赤峰街21号-A2-1（牌匾名称：乐哈哈超市），宏联公司的委托代理人以普通消费者的身份购买产品，共计支付了47.2元，其中拖鞋一双20元，澡包一个9元，取得了购物票据1张以及银行流水存根1张，同时对店面进行拍照。

大连市中山区公证处对上述购买过程出具了（2017）大中证经字第146号公证书，并将上述购买的产品进行了封存。

当庭启封封存产品，案涉封存产品为拖鞋一双，与公证书所附照片相同，拖鞋为粉红色，拖鞋上有嘴部较大的猴子卡通形象，拖鞋的吊牌上有“慈溪市桥头佰钰鞋厂地址：慈溪市桥头”等字样。

另查，宏联公司就本案支付律师费50000元。

一审法院认为，宏联公司系第1469453号、第7196334号、第10065563号注册商标的独占许可使用权人。

侵权行为发生时，上述注册商标在注册有效期内，且在宏联公司独占使用许可期限内，宏联公司合法权益应受法律保护。

案涉拖鞋与上述注册商标所核定使用商品中的服装属于同一种商品。

案涉拖鞋上使用的猴子图案标识明显起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

案涉拖鞋上使用的嘴部较大的猴子卡通形象，与第1469453号、第7196334号、第10065563号商标相比，整体上极其相似，构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认，同时未经宏联公司授权许可，故案涉商品系侵犯注册商标专用权的商品。

佰钰鞋厂生产、销售案涉商品的行为系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权的法律责任。

赤峰街乐哈哈超市销售案涉商品的行为系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权的法律责任。

侵犯他人商标专用权，应当根据情况承担赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，宏联公司未能举证证明权利人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，佰钰鞋厂的违法所得亦无法查清，故综合考虑注册商标的市场知名度，佰钰鞋厂的经营规模、经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度以及宏联公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

宏联公司因佰钰鞋厂侵权行为所致经济损失及宏联公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定为150000元。

对宏联公司主张超出的部分不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、慈溪市桥头佰钰鞋厂立即停止生产、销售侵犯宏联国际贸易有限公司独占许可使用的第1469453号、第7196334号、第10065563号注册商标专用权的商品；

二、大连经济技术开发区赤峰街乐哈哈超市立即停止销售侵犯宏联国际贸易有限公司独占许可使用的第1469453号、第7196334号、第10065563号注册商标专用权的商品；

三、慈溪市桥头佰钰鞋厂于判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计150000元；

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，公告费560元，合计6360元，由宏联国际贸易有限公司负担2500元，慈溪市桥头佰钰鞋厂负担3860元。

二审期间，佰钰鞋厂提交了下列证据：1.大连市中级人民法院传票快递单，拟证明上诉人地址与一审中的地址一致，快递单上有联系电话，送达成功。

2.大连市西岗区人民法院邮寄给上诉人的补正裁定书，地址仍是上诉人的地址，快递单上有上诉人经营者妻子的电话号码，拟证明一审法院可以查询到与上诉人联系的电话号码。

3.上诉人经营者所在地村委会出具的证明，拟证明上诉人的住所地是上诉人经营者的长期居住地址，不存在联系不到的情况。

宏联公司认为上述证据不能证明上诉人所述事实。

对于以上证据，宏联公司对证据的真实性未提出异议，本院予以采信。

宏联公司未提交新的证据。

对二审当事人争议的事实，认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，本案审理期间，上诉人的委托代理人到本院查阅一审审判卷宗，并对一审的被上诉人提交的证据发表了质证意见，其质证意见同上诉主张。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷之诉。

依各方当事人的陈述及诉讼主张，本案的争议焦点为被上诉人的一审诉讼主体是否适格、一审法院向佰钰鞋厂送达开庭传票的程序是否合法、一审判决赔偿数额是否过高。

关于第一个焦点，经查，一审时被上诉人所举证据证明，保罗弗兰克实业有限责任公司在向宏联公司授权时，明确宏联公司可将所获权利授权给第三方；

宏联公司董事会同意授权该公司董事长助理王希可代表该公司就案涉商标的维权行动再授权给他人进行诉讼活动。

此后王希代表宏联公司委托江苏崇宁律师事务所对侵犯案涉商标权的行为可代为签署民事诉状并提起诉讼，及进行相应的诉讼行为，并有权转委托。

故江苏崇宁律师事务所合法取得了就本案代宏联公司提起民事诉讼并签署起诉状、另行委托律师参加诉讼的权利。

一审法院对原告诉讼主体资格的确认正确。

关于第二个焦点，经查，一审法院按照佰钰鞋厂的工商登记信息记载的经营场所向佰钰鞋厂邮寄送达传票，符合法律规定。

佰钰鞋厂的工商登记信息记载的电话号码，系经营者的个人电话号码，并非佰钰鞋厂的电话号码，故一审法院邮寄送达传票时，未填写该电话号码并无不当。

经邮寄送达无法送至当事人后，采取公告送达的方式，亦符合法律规定。

上诉人于二审时查阅了被上诉人提交的证据，并提出了质证意见和答辩意见，其诉讼权利得以行使。

关于第三个焦点，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案当事人各方均不能举证证明宏联公司因本案侵权行为所受到的实际损失及佰钰鞋厂、赤峰街乐哈哈超市因侵权行为获得的利益。

一审法院依据上诉人侵权的事实、情节和后果，酌定赔偿数额，亦无不当。

本院对佰钰鞋厂的上诉主张不予支持。

综上，慈溪市桥头佰钰鞋厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3680元（上诉人已预交），由上诉人慈溪市桥头佰钰鞋厂负担。

本判决为终审判决。