河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终279号上诉人（一审被告）：平顶山市和和食品有限公司，住所地河南省郏县安良镇刘武店村。

法定代表人：爨礼贤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周贯龙，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：开封劲松食品有限公司，住所地河南省通许县工业大道北段东侧**。

法定代表人：李湘德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨林，金博大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘彦兵，金博大律师事务所律师。

上诉人平顶山市和和食品有限公司（以下简称和和食品公司）因与被上诉人开封劲松食品有限公司（以下简称劲松食品公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04知民初131号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。

上诉人和和食品公司的委托诉讼代理人周贯龙，被上诉人劲松食品公司的委托诉讼代理人杨林、刘彦兵参加诉讼。

本案现已审理终结。

和和食品公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回劲松食品公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由劲松食品公司承担。

事实与理由：一审法院在没有查清被诉侵权产品是否为和和食品公司生产的前提下认定和和食品公司承担侵权责任,属认定基本事实不清、证据不足。

一审中,和和食品公司明确劲松食品公司经过公证保全的涉案“香嘴巴”面制食品不是和和食品公司生产销售，不能当然排除其他人生产销售的可能性,而且从该面制食品的外包装上看,与和和食品公司生产的所有面制食品的包装都不相符，并不能当然认定该面制食品属和和食品公司生产,更不能认定和和食品公司存在侵害劲松食品公司商标权的行为。

劲松食品公司辩称：一、和和食品公司生产销售侵害劲松食品公司商标权的同类产品，应当承担侵权责任。

二、和和食品公司称其不存在侵权行为无事实依据，应依法驳回。

1.本案被诉侵权食品的外包装袋、外包装箱均有“香嘴巴”标识，一审法院当庭对产品包装二维码进行扫描，扫描结果显示就是和和食品公司。

和和食品公司二审提交证据仅单方陈述，没有提供相应证据证明其举报内容查证属实，既不能证明有人假冒和和食品公司生产涉案产品，也不能证明和和食品公司没有生产涉案产品。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

劲松食品公司向一审法院起诉请求：1.判令和和食品公司立即停止侵害劲松食品公司第6536547号“嘴巴香”注册商标专用权的行为；

2.和和食品公司立即拆除、销毁任何带有“嘴巴香”的标识、招牌、海报、广告牌等宣传资料和产品外包装等；

3.和和食品公司赔偿劲松食品公司经济损失及制止侵权的合理费用30万元；

4.和和食品公司在《河南日报》登报声明，消除因侵权行为给劲松食品公司造成的影响；

5.诉讼费等费用由和和食品公司负担。

一审法院认定事实：一、劲松食品公司是第6536547号“嘴巴香”注册商标的所有权人，注册有效期为2010年3月28日至2030年3月27日,核定使用商品第30类，包括豆浆精、茶、以谷物为主的零食小吃、粽子、面粉制品、以面粉为主的零食小吃、豆浆、食用面筋、豆粉、豆汁。

2019年12月2日，劲松食品公司委托代理人杨林在河北省石家庄市太行公证处公证员孙某、王某的陪同下，在河北省行唐县彰武路市场街“老米小食品批发”店铺购买5包标有“香嘴巴”字样的食品，并将该食品装入标有“香嘴巴”字样的一个纸箱内予以封存。

该店铺工作人员出具了购物单据一份。

河北省石家庄市太行公证处对上述购物过程进行了公证，出具了（2019）冀石太证经字第2737号公证书。

二、一审法院当庭对河北省石家庄市太行公证处封存的上述食品箱进行拆封，取出箱内食品包装袋，发现食品包装袋上印制有“香嘴巴”字样，标明内装食品为面制品，食品包装袋上标明制造商为“平顶山市和和食品有限公司”，厂址郏县安良镇刘武店村，生产许可证号：SC10741042500178。

食品包装袋上还印制有二维码及条形码，使用手机对食品包装袋上的二维码进行扫描，显示内容为“平顶山市和和食品有限公司”，使用手机对食品包装袋上的条形码进行扫描，显示内容有“山药脆片（麻辣味）、郑州华成食品有限公司、雅涵”字样。

三、劲松食品公司因本案支出公证费3000元，律师代理费10000元，购买涉案“香嘴巴”食品支付120元，及交通费等费用。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

根据劲松食品公司的起诉及和和食品公司的答辩，并征询双方当事人意见，本案诉讼争议焦点为：1.和和食品公司是否存在侵害涉案商标权行为。

2.涉案侵害商标权责任及赔偿数额如何确定。

关于和和食品公司是否存在侵害涉案商标权行为问题。

劲松食品公司是第6536547号“嘴巴香”注册商标的所有权人，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为都属于侵犯注册商标专用权。

本案中，将涉案食品包装袋上印制的“香嘴巴”字样与“嘴巴香”注册商标字样进行比对，两者在字形设计上构成近似，在文字意思上近似，两者容易导致混淆，且“香嘴巴”食品标注为面制食品，与“嘴巴香”注册商标使用类商品中的面粉制品、以面粉为主的零食小吃属同类商品,因此，“香嘴巴”食品构成对“嘴巴香”注册商标的侵权。

和和食品公司称涉案产品并非由其生产，是被其他生产厂家假冒的，但其并未提交充分证据证实被假冒，亦未采取法律手段追究相关侵权人责任。

根据被诉侵权产品包装上注明的商品信息，在没有相反证据证明的情况下，足以认定被诉侵权产品为和和食品公司生产，因此，可以认定和和食品公司侵犯了劲松食品公司第6536547号“嘴巴香”注册商标的专用权。

关于涉案侵害商标权责任及赔偿数额如何确定问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定,和和食品公司未经劲松食品公司的许可，生产侵犯劲松食品公司享有注册商标专用权的被诉侵权产品，侵犯了劲松食品公司依法享有的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

因劲松食品公司未举证证明和和食品公司存有带“嘴巴香”标识的照片、海报、广告牌等宣传资料，且承担停止侵害的民事责任已包含不得使用“嘴巴香”标识进行经营之义，故劲松食品公司要求立即拆除、销毁任何带有“嘴巴香”的标识、招牌、海报、广告牌等宣传资料和产品外包装等主张，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案劲松食品公司未提交其因侵权所受到的实际损失的证据,也未提交该商标许可使用费的标准。

但提交了其为制止侵权行为所支付的合理支出，包括公证费、律师费等。

一审法院根据劲松食品公司的诉讼请求，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权人的经营规模、侵犯商标权的性质及程度、主观过错及劲松食品公司支出的合理费用等因素，确定和和食品公司赔偿劲松食品公司经济损失5万元。

对于劲松食品公司要求和和食品公司在《河南日报》登报声明，消除因侵权行为给其造成影响的诉讼请求，因商标侵权案件主要涉及当事人的商誉和经济权益，不涉及人身权，且劲松食品公司无证据证明和和食品公司的行为给其商誉造成损害，故劲松食品公司要求登报声明的诉讼请求于法无据，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第二项、第六十三条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、和和食品公司立即停止侵害劲松食品公司第6536547号注册商标权的行为;二、和和食品公司自判决生效之日起十日内赔偿劲松食品公司经济损失及合理支出5万元；

三、驳回劲松食品公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由劲松食品公司负担4750元，由和和食品公司负担1050元。

本院二审审理期间，和和食品公司提交二组新证据。

第一组证据包括：1.和和食品公司对行唐县南市场米铁钢食品店（以下简称米铁钢食品店）的《投诉举报书》及邮寄证明材料；

2.行唐县市场监督管理局对和和食品公司的《投诉举报答复函》；

3.和和食品公司给行唐县市场监督管理局的《行政复议申请书》以及行唐县市场监督管理局现场检查时发现的“万**香”产品图片，其生产日期是2020年4月3日，而在此期间因为疫情防控原因，郏县已经全部禁止停工停产，拟证明社会上仍然存在冒充和和食品公司厂名、厂址的生产行为，只不过不是“香嘴巴”，而是“万**香”。

第二组证据是郑州华成食品有限公司出具的《证明》，拟证明和和食品公司仅为郑州华成食品有限公司提供独家食品加工生产服务，不存在以和和食品公司的名义生产销售行为。

劲松食品公司质证认为，第一组证据只能证明和和食品公司向相关部分投诉或者举报米铁钢食品店销售“万**香”食品，不能证明和和食品公司没有生产“香嘴巴”产品。

且被诉侵权产品是疫情发生之前生产的，疫情期间停止生产不能证明本案侵权产品与和和食品公司无关。

第二组郑州华成食品有限公司出具的《证明》，可以说明和和食品公司是涉案产品的受委托方，双方之间的加工合同也印证和和食品公司是实际的生产商。

对和和食品公司提交的上述证据，本院分析认定如下：和和食品公司的《投诉举报书》附相关证据材料，欲举报米铁钢食品店存在冒充和和食品公司产品行为，其投诉举报材料包括米铁钢食品店的营业执照、食品经营许可证复印件以及“香嘴巴”的产品图片。

行唐县市场监督管理局《投诉举报答复函》中对举报线索进行核实，现场未发现和和食品公司《投诉举报书》附相关证据材料3种所涉及的食品，且经营者米铁钢向执法人员提供了供应商的营业执照和食品经营许可证的照片及供货商销售给其“香嘴巴”面制品的收据。

和和食品公司就上述产品未提交与本案被诉侵权产品的相反证据，不能证明被诉“香嘴巴”侵权产品系他人生产。

和和食品公司《行政复议申请书》所涉产品为“万**香”食品，生产日期是2020年4月3日，无论和和食品公司主张事实是否成立，均与本案无关，本院不予认定。

和和食品公司提交第二组证据是郑州华成食品有限公司出具的《证明》，郑州华成食品有限公司证明和和食品公司是其独家委托加工企业，授权期间使用“豫涵”商标，和和食品公司并不由此排除本案被诉侵权责任。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为：劲松食品公司是第6536547号“嘴巴香”注册商标的商标权人，其在注册商标核定使用商品上的专用权受法律保护。

和和食品公司认可案涉侵权产品“香嘴巴”侵犯了劲松食品公司第6536547号“嘴巴香”注册商标的专用权，仅主张被诉侵权产品系他人冒用和和食品公司的厂址、厂名进行生产。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”；

第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。

但对方当事人认可的除外。

”本案中，被诉侵权产品“香嘴巴”经河北省石家庄市太行公证处现场取证封存并经一审法院当庭比对，不仅食品包装袋上标明制造商为和和食品公司的厂名、厂址，而且二维码扫描显示内容为“平顶山市和和食品有限公司”企业名称，产品包装条形码扫描显示内容有“郑州华成食品有限公司、雅涵”字样，均与和和食品公司二者关联。

和和食品公司二审提供的证据不能排除其侵权行为及侵权责任，其上诉请求不能成立。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由平顶山市和和食品有限公司负担。

本判决为终审判决。