广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1657号上诉人(原审被告):中山市联兄照明科技有限公司,住所地广东省中山市古镇镇曹三创业园华盛东路。

法定代表人：叶秀现，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所律师委托诉讼代理人：何雪莲，广东广瀚律师事务所律师被上诉人（原审原告）：周萍，女，汉族，1988年3月27日出生，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马可，广东至专律师事务所律师。

原审被告：江泽锋，男，汉族，1985年10月17日出生，住广东省广宁县。

委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所律师委托诉讼代理人：何雪莲，广东广瀚律师事务所律师上诉人中山市联兄照明科技有限公司（以下简称联兄照明公司）因与被上诉人周萍、原审被告江泽锋侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ＺＬ20133005××××.1）一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1132号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

联兄照明公司上诉请求：1.撤销（2019）粤73民初1132号民事判决第一、二项，并依法改判联兄照明公司无需向周萍赔偿经济损失；

2.本案一、二审诉讼费用由周萍承担。

事实和理由：被诉侵权产品系联兄照明公司向他人购买，因此具有合法来源，不应该承担赔偿责任；

2.本案公证书并不完整，没有相关图片佐证，不足以证明被诉产品是联兄照明公司销售；

3.联兄照明公司并无许诺销售行为，涉案宣传图册是一帆印刷提供的公用版本，并非联兄照明公司特别印制；

4.周萍并未举证证明其受到的实际损失，一审判决联兄照明公司赔偿其6万元数额过高。

周萍未出庭参加诉讼，也未提交任何答辩意见。

周萍向一审法院起诉请求：1.联兄照明公司、江泽锋立即停止制造、销售、许诺销售侵犯周萍专利号为ＺＬ20133005××××.1、名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品、印制有被诉侵权产品的宣传资料及用于制造被诉侵权产品的专用模具；

2.判令联兄照明公司、江泽锋连带赔偿周萍经济损失及周萍为制止侵权所支出的合理费用共6万元。

一审法院查明，2013年2月27日，周旭旵向国家知识产权局申请名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利，并于2013年7月24日获得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.1。

专利简要说明记载：涉案外观设计为ＬＥＤ路灯，产品用途是用于道路照明的灯具，设计要点在于形状。

专利视图见附件一。

该专利按期缴纳了年费。

2017年11月1日，周旭旵与周萍签订《专利实施许可合同》，周旭旵将涉案专利以排他许可的方式许可给周萍实施，许可期限自2017年11月1日至2020年12月31日，该许可合同于2017年12月1日在国家知识产权局备案；

合同约定在发现侵权纠纷时，由被许可人以自己的名义向法院提起诉讼。

2019年1月8日，周旭旵在《声明书》中再次明确涉案专利若出现侵权纠纷的，由周萍以自己的名义独立提起诉讼并享有相应的赔偿金。

2018年9月29日，周旭旵的代理人陈某向广东省江门市江海公证处申请保全证据公证。

当日，陈某与该处公证员及公证人员一同前往中山市古镇镇中国灯都国际路灯城Ｂ2-13名为“联兄路灯”“建庭户外”的店铺，陈某持着一张《联兄照明公司出货单》从该店取得货品两箱，并取得一张盖有联兄照明公司印章的《收款收据》、一张“联兄照明公司建庭户外江燕萍”名片、两本《联兄户外照明》宣传册。

公证人员对上述提货现场及周某进行拍照，并对所取得的物品进行拍照、封存。

江门市江海公证处为此出具（2018）粤江江海第8336号公证书。

公证书附图显示，50Ｗ宝剑款灯头126元，100Ｗ宝剑款灯头270元；

门店外摆放有路灯产品，宣传册上有路灯产品图片。

一审法院当庭拆封两箱公证封存实物，一箱为路灯产品一件，一箱为宣传册及相关单据。

路灯上没有生产信息。

宣传册封面印有联兄照明公司名称、门市地址、工厂地址等信息；

另有收据、名片各一张，与公证书内容一致。

周萍指控上述路灯为被诉侵权产品（产品图片见附件二），指控门店外摆放的路灯及宣传册上的路灯图片，构成许诺销售行为。

联兄照明公司、江泽锋确认销售被诉侵权产品，确认“建庭”等两商标权利人为江泽锋，该商标授权给联兄照明公司在经营中使用，确认门店外的产品是作为样品摆放在店铺外；

不确认有制造、许诺销售行为。

将被诉侵权产品外观与本案专利外观进行比对。

经对比，周萍认为二者近似，联兄照明公司、江泽锋请求法院认定。

联兄照明公司、江泽锋称2017年12月13日向尚明照明购入两款产品，共19个，双方结算方式是月结；

2017年采购记录无法找到，但双方购买采购路灯的事实是在2017年期间发生，被诉侵权产品是在尚明照明处采购的。

提交以下证据：1.尚明LED照明送货出仓单。

上述出仓单记载日期为2017年12月13日，产品为“100w足w宝剑路灯数量15单价150金额2250”“150w足w宝剑路灯数量4单价200金额800”。

2.昵称为“投光灯尚明153××××****”在2018年12月的微信聊天记录。

3.付款凭证。

周萍质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

认为联兄照明公司、江泽锋没有提供尚明照明信息也没有相应图片及尚明照明公章、付款记录，出仓单是2017年11月13日，本案公证取证是在2018年9年19日，相隔一年，不符合正常市场交易习惯；

从出仓单看，销售产品是100瓦和150瓦，公证取证购买产品是50瓦和100瓦，本案被诉侵权产品是50瓦，故证据1无法与被诉侵权产品对应。

关于证据2，该聊天记录时间是在公证取证时间之后，不清楚该聊天记录双方身份，与本案无关。

周萍请求一审法院酌定本案赔偿数额，并提交订货单、公证费发票以证明其为维权支出货款126元、公证费1200元。

联兄照明公司为有限责任公司，叶秀现、江泽锋为其自然人股东，成立日期为2016年6月23日，注册资本为500万元，经营范围为研发、生产、加工、装配、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品等。

一审法院认为，周萍为名称为“ＬＥＤ路灯”，专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利的排他实施被许可人。

专利权处于有效状态，应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或相似种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

被诉侵权产品与本案专利均为LED路灯，属同类产品，可以进行相同或者近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情况，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的涉及特征相对于授权外观设计的其他涉及特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体外形均近似勺子头，前部中央有椭圆形光源区，表面有外凸的椭圆半球形透明玻璃罩，四角处由螺丝固定，其内侧中心处是一矩形LED光源板。

紧邻光源区的是一矩形外凸结构，其前部为弧面，中央处是由多个散热片构成的格栅区，其后部则与管状路灯固定支座相连。

管状固定支座内嵌于路灯尾部，表面有两道棱线环绕。

正面其他部分表面则为散热片构成的沟槽结构区。

背面后部是一矩形方盒状结构与正面矩形外凸结构对应，其两侧各等距设有三个外凸的固定螺丝，尾部也与管状固定支座相连。

背面其他部分则布满横向散热片，并且散热片高度呈曲线变化形成弧形坡面。

以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无差异，故一审法院认定两者构成相同，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”联兄照明公司确认被诉侵权产品由其销售，与一审法院查明的事实相符，一审法院对此予以确认。

关于许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

联兄照明公司门店外摆放有被诉侵权产品，宣传册上也有被诉侵权产品图片，构成许诺销售行为。

关于制造行为。

首先，本案中，联兄照明公司称被诉侵权产品来源于尚明照明,提交了出仓单、聊天记录等证据。

从上述证据看，尚明照明的工商登记信息不明，出仓单上的产品型号为“100w”及“150w”,而双方当事人均确认被诉侵权产品的型号为“50w”；

微信聊天的主体身份不明，产品型号、支付凭证均不能形成一一对应关系，亦不能与本案被诉侵权产品产生对应关系。

故现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于第三方。

其次，被诉侵权产品的包装盒、产品本身等均无生产厂家信息，亦无法直接判断生产商。

第三，联兄照明公司的经营范围包括生产加工灯具，可见其具有制造被诉侵权产品的能力，并且公司宣传册上亦有被诉侵权产品图片，亦对外宣称其为被诉侵权产品的制造商。

上述证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，一审法院认定被诉侵权产品由联兄照明公司制造。

关于江泽锋是否构成侵权。

本案中，周萍主张江泽锋共同侵权的依据是涉案的两个商标注册人为江泽锋。

对此，一审法院认为，江泽锋是联兄照明公司的自然人股东，在商业实践中，自然人注册商标后，由其投资的公司使用进而对外经营的情形较为常见，在无证据证明自然人存在恶意利用公司有限责任逃避债务的情形下，此类型的商标使用行为应视为公司的行为，而并非自然人的个人行为。

故，周萍据此主张江泽锋构成共同侵权依据不足，一审法院不予支持。

综上，一审法院认定，联兄照明公司未经许可，实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于本案侵权责任如何认定的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项和第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人承担停止侵害并赔偿损失的侵权责任。

联兄照明公司未经许可，制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品构成侵权，故对周萍请求判令其停止上述侵权行为，一审法院予以支持。

因周萍未能举证证明联兄照明公司处有制造被诉侵权产品的专用模具，也没有证据证明联兄照明公司留有库存侵权产品，故对其关于销毁库存侵权产品、专用模具的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于销毁宣传资料的诉讼请求，因宣传册中还有其他非侵权产品，故其停止侵权的范围应仅限于停止在宣传册中使用被诉侵权产品的图片。

关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，周萍并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或联兄照明公司的侵权获利，一审法院依法予以酌情确定。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：1.被诉侵权产品的销售价格；

2.被诉侵权产品的外观对消费者选择该类产品存在的影响；

3.联兄照明公司的经营规模；

4.联兄照明公司实施的侵权行为；

5.周萍聘请律师出庭，并为维权而支出了购买被诉侵权产品、以及办理公证等各项费用。

据此综合考虑，一审法院酌情判定联兄照明公司赔偿周萍经济损失及维权而支出的合理费用共6万元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、联兄照明公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利权利的产品，停止在宣传册中使用被诉侵权产品图片；

二、联兄照明公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周萍合理费用在内的经济损失共计6万元；

三、驳回周萍的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，由中山市联兄照明科技有限公司负担。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院查明，一审法院查明的事实，本院予以确认。

另查明，联兄照明公司在二审庭审中确认其实施了销售被诉侵权产品的行为。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据双方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：1.联兄照明公司是否实施了销售以及许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.被诉侵权产品系联兄照明公司制造还是有合法来源；

3.一审判决联兄照明公司赔偿周萍6万元是否合理。

一、关于联兄照明公司是否销售以及许诺销售了被诉侵权产品的问题第一，关于联兄照明公司是否实施了销售行为的问题。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”本案中，联兄照明公司在一、二审中均确认被诉侵权产品由其销售，因此即便周萍未提交证据证明该主张，本院亦可对于该事实直接做出认定。

而从周萍提交的涉案公证书来看，该公证书完整、清晰的记录了整个购买过程，并对购买被诉侵权产品的场所、取得的单据、名片、宣传手册以及被诉侵权产品进行了拍照，足以证实联兄照明公司销售了被诉侵权产品的事实。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

据此，在联兄照明公司未提交相反证据推翻公证内容的情况下，涉案公证书可以作为本案认定事实的依据。

因此，不管是根据联兄照明公司的自认，还是根据周萍提交的证据，本案均足以认定联兄照明公司实施了销售侵权产品的行为，联兄照明公司以公证书缺少购买过程的照片为由主张不能认定销售行为成立的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

第二，关于联兄照明公司是否实施了许诺销售行为的问题。

本案中，周萍主张的许诺销售行为是指联兄照明公司在门口摆放侵权产品以及在产品手册上展示侵权产品两种行为。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

联兄照明公司门店外摆放有侵权产品以及通过宣传手册展示侵权产品，都表达了销售该产品的意思表示，均构成许诺销售。

联兄照明公司辩称该手册并非其定制，但该产品手册所载信息可见：产品手册内页展示了多种LED产品，而该手册内出现的唯一一个企业信息就是联兄照明公司，其中在封面、封底以及每页的右上角均标注了联兄照明公司的企业名称，手册首页上还有联兄照明公司的企业简介，足见该手册主要被联兄照明公司用以宣传推广其产品，其许诺销售侵权产品的目的和作用明显，因此，联兄照明公司关于其未实施许诺销售行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品系合法来源于第三人还是由联兄照明公司制造的问题首先，本案中，被诉侵权产品上虽未标注联兄照明公司的企业标志，但展示被诉产品的产品手册却唯一指向联兄照明公司。

其次，联兄照明公司在产品宣传手册上对外宣传是被诉侵权产品的制造商，而其营业执照上载明的经营范围也包括了生产加工灯具，可见联兄照明公司不仅具备生产加工侵权产品的能力也具有生产侵权产品的事实。

再次，联兄照明公司称被诉侵权产品有合法来源，但从其提交的相关证据来看：抬头为尚明LED照明的出库清单上并没有“尚明LED照明”公司的签章，联兄照明公司也未提交“尚明LED照明”的企业登记信息，因此该出库清单的真实性不能确定。

退一步讲，即便该出库清单的真实性可以确定，清单上标注的货品型号分别为100W宝剑路灯与150W宝剑路灯，而本案侵权产品为50W路灯，出库清单上的货品与本案侵权产品并不一致。

此外，联兄照明公司提供的微信聊天的主体身份不明，产品型号、支付凭证也不能与本案侵权产品一一对应。

故联兄照明公司提供的证据不足以证明被诉侵权产品来源于第三方。

综上所述，本院经审查并结合相关事实，确信周萍主张的事实具有高度可能性，故依法认定被诉侵权产品由联兄照明公司制造。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，周萍并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或联兄照明公司的侵权获利，一审法院根据被诉侵权产品的销售价格、联兄照明公司的经营规模、联兄照明公司实施的侵权行为的性质、周萍为维权支出了律师费、公证费等合理费用等因素，酌情判定联兄照明公司赔偿周萍经济损失及维权而支出的合理费用共6万元并无不当。

联兄照明公司关于一审判赔数额过高的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上诉人联兄照明公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人中山市联兄照明科技有限公司负担。

本判决为终审判决。