浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终843号 上诉人（原审原告）：汪恩光，男，1950年7月19日出生，汉族，住香港特别行政区。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平阳县名创电子产品商行，住所地浙江省平阳县昆阳镇雅河人家******。

经营者：缪杨俊。

被上诉人（原审被告）：平阳县乐怡礼品有限公司，住所地，住所地浙江省平阳县万全镇郑楼标准厂房丰联路**iv> 法定代表人：缪国民，总经理。

委托诉讼代理人：傅敏华，温州共信知识产权代理有限公司专利代理师。

上诉人汪恩光因与被上诉人平阳县名创电子产品商行（以下简称名创商行）、平阳县乐怡礼品有限公司（以下简称乐怡公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初481号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

汪恩光上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定因被诉侵权设计与涉案专利不构成近似而不落入涉案专利权的保护范围,属于事实认定错误。

被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果而言，二者并无实质性差异，两者区别点均是局部细微变化或是由功能性特征决定的视觉特征,对整体视觉效果影响不大。

乐怡公司辩称，一审法院认定事实正确，应予维持。

名创商行未做答辩。

汪恩光向一审法院起诉，请求判令：1.名创商行、乐怡公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并删除侵权链接、销毁库存产品、生产模具和设备；

2.名创商行、乐怡公司赔偿汪恩光经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计15万元。

一审法院认定事实：2012年12月6日，汪恩光向国家知识产权局申请了名为“滚动式磨碎器”的外观设计专利，授权公告日为2013年5月15日，专利号为ＺＬ20123060××××.5，涉案专利至今有效。

国家知识产权局于2014年3月19日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利的设计要点在于形状、式样、装饰和构型，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图，具体表现为：产品主要由料斗、主体、摇柄、底座和夹板组成，其中料斗、主体、底座的高度比约为1：1：2，顶部的料斗为圆角过渡的四方柱形，水平切口，上附一个料斗盖；

中间的主体为圆柱形，倾斜约30度与料斗、底座相交，从左视图看，出料口为内凹的斜向切口；

底部是圆锥筒形的底座，一侧附有“哨形”旋钮，另一侧有一个圆形结构。

主体的一端带有摇柄，摇杆为“感叹号”形，产品底部是固定用的“Ｃ”形夹板。

2017年5月9日，乐怡公司申请注册了第24042356号“ＭＥＩＬＥＹＩ”商标，核定服务项目为第8类，包括但不限于绞肉机（手工具）、蔬菜切丝器、蔬菜切片器等。

2018年11月22日，在公证人员的见证下，汪恩光的委托代理人张进超在公证处的电脑上登陆ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站，在名创商行的店铺以118元购买被诉侵权产品12个，对应的销售页面上展示有该产品的图片，商品详细信息处有“美乐怡”“美乐怡ＭＬＹ-661圆筒切菜器”字样，该产品单价为42-59元，30天内0套成交，3条评价，9675套可售。

同月26日，张进超在公证人员的见证下签收了快递包裹，该包裹与上述网购的产品物流订单号码一致。

公证人员对包裹及内装物品进行了拍摄，后封存交张进超保管。

广东省广州市南粤公证处对上述公证过程分别出具了（2018）粤广南粤第10388、10414、10397号公证书。

一审另查明，名创商行成立于2016年7月4日，其经营范围为网上经营：电子产品批发、零售。

被告乐怡公司成立于2003年7月1日，其经营范围为工艺品、塑料制品、金属制厨用器皿、餐具及其他金属制品等。

汪恩光为本案诉讼支付了公证费、律师费等维权合理费用。

一审法院认为，因汪恩光系香港特别行政区永久性居民，本案系涉港侵害外观设计专利权纠纷，应当参照涉外案件处理。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，该院作为侵权行为地及被告住所地专利侵权案件的管辖法院依法享有本案管辖权。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，因本案所涉专利的被请求保护地在内地，故本案应适用内地法律。

汪恩光系专利号为ＺＬ20123060××××.5，名称为“滚动式磨碎器”的专利权人，该专利现处有效期限内，专利权受法律保护。

本案诉讼的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

经一审比对被诉侵权设计与涉案专利的外观设计，双方当事人确认主要区别点在于：关于料斗部分，1.涉案专利是平盖，被诉侵权设计是下压盖；

2.涉案专利不透明的，被诉侵权设计透明的并且表面菱形；

3.被诉侵权设计料斗上端有环状凸起，涉案专利无此特征；

4.料斗和主体的接线形状，从侧面看涉案专利是弧形，被诉侵权设计是直线。

关于手柄部分，1.手柄的摇杆末端，被诉侵权设计呈菱形，涉案专利表明光滑；

2.被诉侵权设计手柄中段有安装控制键，涉案专利无此特征；

3.被诉侵权设计手柄中段略带弧形，涉案专利为直线造型。

关于主体部分，1.涉案专利不透明，被诉侵权设计透明可看到内部的刀网；

2.涉案专利出料口切面略带内凹弧形，被诉侵权设计是平切；

3.被诉侵权设计主体的后视图位置下方有凹槽，涉案专利此处表面无凹槽。

关于底座部分，1.涉案专利是圆锥造型，表面光滑，被诉侵权设计是椭圆形底座，逐渐呈圆锥收缩，表面呈菱形波纹；

2.在底座中部的锁止键形状两者不同；

3.在锁止键的上方，被诉侵权设计有环状锁止开关，涉案专利无此特征；

4.底座的底面的形状不同，涉案专利是圆形套接，被诉侵权设计是椭圆形套接。

另外，料斗主体底座的中轴线，涉案专利是在一条垂直线上，被诉侵权设计料斗和主体的轴线和底座的轴线不在一个投影点上；

涉案专利有固定架，被诉侵权设计无固定架；

涉案专利上部分不透明，被诉侵权设计上部分透明；

涉案专利滚筒部分倾斜，前端部弧度，滚筒下部通过过度部分与底座上端联接，被诉侵权设计上部分水平状，前端部平整，无过渡部分；

涉案专利底座是圆形，被诉侵权设计的底座是方形。

汪恩光认为，上述相关特征均是局部的细小变化，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果没有实质性差异，认为属于近似。

名创商行、乐怡公司则认为两者不相同也不近似。

将被诉侵权设计与涉案专利的外观设计进行比对，本案被诉侵权产品与涉案专利的外观产品属于相同种类的产品。

该院认为，经双方当事人确认的众多区别特征就视觉效果而言差别明显，上述差别对于被诉侵权设计与涉案外观设计专利的整体视觉效果具有显著的影响，特别是作为视觉主体部分的底座部分和手柄部，被诉侵权设计是椭圆形底座，逐渐呈圆锥收缩，表面呈菱形波纹，而涉案专利是圆锥造型，表面光滑；

手柄部分，手柄的摇杆末端，被诉侵权设计表面呈菱形波纹，涉案专利表明光滑，两者视觉特征区别明显，且均是一般消费者在正常使用时会经常接触的部位，不易被一般消费者所忽略，足以使其将被诉侵权设计与涉案外观设计专利的整体视觉效果区别开来。

因此，两者不属于相近似的外观设计，被诉侵权设计不落入专利权的保护范围。

关于名创商行、乐怡公司民事责任的承担问题，因被诉侵权设计并未落入涉案专利权的保护范围，故不再赘述。

因名创商行、乐怡公司的行为不构成对涉案专利权的侵犯，汪恩光要求名创商行、乐怡公司立即停止侵权、赔偿损失等诉请于法无据，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年7月21日判决：驳回汪恩光的诉讼请求。

案件受理费3300元，由汪恩光负担。

二审中，名创商行、乐怡公司没有提交新的证据。

汪恩光提交了浙江省宁波市中级人民法院(2020)浙02民初482号民事判决书，拟证明该案的被诉侵权产品与本案相似，一审法院认定构成侵权。

乐怡公司质证认为，对该判决书真实性、合法性予以认可，但与本案无关，汪恩光将两案进行比较没有依据。

名创商行未发表质证意见。

经审查，本院认为，浙江省宁波市中级人民法院(2020)浙02民初482号案件中的被诉侵权产品与本案并不相同，两者不具有可比性，故该证据与本案不具有关联性，不予认定。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

根据汪恩光的上诉理由和请求及乐怡公司的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围。

本院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为滚动式磨碎器，属于相同产品。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利均由料斗、主体、底座和摇柄四部分组成，汪恩光、乐怡公司均认同一审判决所认定的两者主要区别点。

但汪恩光认为上述区别点较为细微，对两者整体视觉效果影响不大。

乐怡公司则认为上述区别点使被诉侵权产品与涉案专利的外观产生实质性差异，二者既不相同也不近似。

对此，本院认为，虽然被诉侵权设计与涉案专利均由四方柱形的料斗、圆柱形主体、锥筒形的底座和感叹号形状的摇柄四部分组成，但被诉侵权设计在料斗和主体部分采用透明材料，使其内部切菜刀具可以直接被观察到，而涉案专利采用不透明材料；

被诉侵权设计在摇柄部分的摇杆末端表面呈菱形波纹，涉案专利表面光滑；

尤其是在占据机身较大比重的底座部分，被诉侵权设计是表面呈菱形波纹的椭圆形底座，而涉案专利底座表面光滑，整体呈喇叭状。

因此，在一般消费者容易直接观察到的部分，两者设计特征存在较为明显区别，所造成的整体外观上的差异具有较强的视觉冲击力，足以使一般消费者产生明显不同的视觉效果而将被诉侵权设计与涉案专利认定为具有不同款式的产品。

故根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利不构成近似外观设计。

一审判决认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围并无不当。

名创商行、乐怡公司涉案行为不构成对汪恩光涉案专利权的侵害。

综上，汪恩光的上诉理由不能成立，不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由汪恩光负担。

本判决为终审判决。