浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终758号上诉人（原审被告）：吴阳升，男，1984年2月15日出生，汉族，住广东省南澳县。

委托诉讼代理人：韩波，浙江嘉杭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：顾家家居股份有限公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区11号大街113号法定代表人：顾江生，董事长。

委托诉讼代理人：朱成华，男。

上诉人吴阳升因与被上诉人顾家家居股份有限公司（以下简称顾家公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1834号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

吴阳升上诉请求：撤销一审判决，驳回顾家公司全部诉讼请求。

事实和理由：（一）被诉侵权设计属于现有设计。

被诉侵权产品套件1、2、3采用的外观设计与其提交的现有设计相比，具有基本相同的形状与轮廓，两者仅在靠背比例、包边、拉点设计等处存在细微差别，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，应认定被诉侵权设计与现有设计构成近似。

（二）一审法院判令吴阳升停止侵权缺乏事实依据。

被诉侵权产品早已下架，未有证据证明吴阳升在一审判决作出时仍在进行销售、许诺销售被诉侵权产品，或仍留有库存产品。

（三）一审判赔金额过高。

涉案店铺系个人店铺，等级较低，顾家公司的取证公证书显示被诉侵权产品的销量仅为4件，顾家公司的实际损失可明确计算，本案不应适用法定赔偿，且吴阳升无生产行为，一审法院判令其承担4万元的赔偿责任与具体案情不符。

（四）本案应当中止诉讼。

涉案专利尚处于无效宣告请求审查程序中，法律状态不稳定，本案应先行中止诉讼，待无效审查决定作出后再行审理。

顾家公司辩称：（一）涉案外观设计专利权合法有效，其按时交纳专利年费，涉案专利权并无瑕疵。

（二）吴阳升主张的现有设计抗辩不成立。

被诉侵权设计与吴阳升据以主张现有设计抗辩的在先专利在多处设计上存在明显区别，两者不相同亦不相近似。

（三）一审法院确定的赔偿数额适当。

其系主张按法定赔偿方法确定赔偿数额，一审法院考虑诸多因素，酌情确定的赔偿数额并无不当。

（四）一审法院判令停止侵权亦无不当。

在一审判决之前，被诉侵权产品的销售链接一直存在，吴阳升应承担停止侵权的民事责任。

至于本案是否应中止诉讼，由二审法院裁决。

综上，请求驳回吴阳升的全部上诉请求，维持一审判决。

顾家公司向一审法院起诉，请求判令吴阳升：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20163043××××.4的外观设计专利权的产品，并销毁库存产品、生产模具和设备；

2.赔偿顾家公司经济损失及制止侵权的合理费用共计15万元；

3.承担本案全部诉讼费用（包括财产保全申请费、保函费用）。

一审过程中，顾家公司申请撤回有关要求吴阳升立即停止制造侵权产品及销毁生产设备和模具的诉讼请求。

一审法院认定事实：2016年8月26日，顾家公司向国家知识产权局申请了名为“沙发（ＤＫ_1022）”的外观设计专利，授权公告日为2017年4月26日，专利号为ＺＬ20163043××××.4，涉案专利至今有效。

该专利的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片为使用状态图。

顾家公司在本案中以套件1、2、3主张权利。

国家知识产权局2018年10月25日出具的外观设计专利权评价报告显示，本案专利套件4不符合授予专利权条件，套件1-3未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月11日，顾家公司的委托代理人朱成华在浙江省杭州市杭州互联网公证处公证人员的现场监督下，使用该公证处电脑，登陆www.taobao.com网站，搜索并进入“微们家居”网店，该店内有“头层牛皮真皮沙发聚顾家客厅转角组合皮艺沙发现代简约家具1022”商品，标注型号LM1022，价格4319.55-5264.55元，累计评论52，交易成功4，商品详情中有多幅被诉侵权产品图片。

该公证处对上述证据保全过程出具了（2019）浙杭网证内字第1382号公证书。

顾家公司在本案中未提交被诉侵权实物，主张以前述公证书所附图片进行比对，主张被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成近似设计；

吴阳升认为被诉侵权产品与涉案专利存在细微区别，整体构成近似。

吴阳升认为被诉侵权产品采用现有设计，并主张以专利号为ＺＬ20113048××××.Ｘ的“沙发（Ｃ339-1）”外观设计专利与被诉侵权产品套件1、3进行比对，该项专利的申请日早于涉案专利申请日。

吴阳升同时主张以2013年5月11日发布于昵图网的沙发图片中的无扶手单人位沙发与被诉侵权产品的套件2进行比对。

吴阳升认为被诉侵权产品的套件1、3的靠垫、坐垫的轮廓、底部的支架都与现有设计一致，被诉侵权产品套件3与昵图网图片中间部分无扶手的单人位沙发相同。

顾家公司认为被诉侵权产品与上述在先外观设计专利和昵图网公布的图片相比，在靠背形状比例、坐垫形状、扶手架设计等诸多方面区别明显，系不同设计。

另查明，顾家公司为本案维权支出公证费1000元。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163043××××.4的“沙发（ＤＫ_1022）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受国家法律保护。

顾家公司作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

本案争议焦点在于：一是被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二是吴阳升的现有设计抗辩能否成立；

三是若现有设计抗辩不成立，顾家公司所主张的侵权责任是否应予支持。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为组合沙发套件，属于相同种类的产品。

顾家公司申请公证证据保全所取得的公证书及附件较为完整地载明了被诉侵权产品的外观，可以用于比对。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条规定：“对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

”经一审庭审比对，顾家公司主张被诉侵权产品中双人位、无扶手单人位、贵妃位沙发分别与涉案专利的套件1、套件2和套件3构成近似，吴阳升认为两者间存在细微区别，整体构成近似。

经审查，一审法院认为被诉侵权产品与涉案专利中套件分别相比，主要区别在于被诉侵权产品支撑脚呈独立的方形，涉案专利为整体底座，无独立的支撑脚。

除上述区别外，二者在其他方面基本一致。

然前述区别属于不显著的、消费者不易注意到的细节特征，对整体视觉效果影响较小，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质差异，两者属于近似设计。

根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

对于争议焦点二，将专利号为ＺＬ20113048××××.Ｘ的“沙发（Ｃ339-1）”外观设计专利与被诉侵权套件1、3进行比对，一审法院认为两者靠背上下部分割比例、扶手设计、坐垫厚度均存在区别，且被诉侵权产品坐垫外侧及靠背上半部分呈深色包边设计，该在先专利并无此设计。

将昵图网公开的沙发图片中的单人无扶手位沙发与被诉侵权套件2进行比对，一审法院认为两者靠背上下部分割比例及坐垫分割线存在显著区别，且被诉侵权产品坐垫外侧及靠背上半部分呈深色包边设计，靠背下半部分呈拉点设计，昵图网沙发图片均未体现对应的设计特征。

综上，该院认为，上述区别点对外观设计的整体视觉效果产生了显著的影响，被诉侵权产品与上述两项现有设计相比均具有显著差异，吴阳升所主张的现有设计抗辩均不成立。

对于争议焦点三，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，吴阳升在其淘宝网店页面中展示了侵权产品，作出销售的意思表示，构成许诺销售侵权。

根据页面信息，该产品有销售记录且存在库存，故吴阳升实际销售了侵权产品，构成销售侵权，依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品及赔偿经济损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，顾家公司未向一审法院提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或吴阳升在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，且要求适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量以及吴阳升的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节，以及顾家公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2020年4月14日判决：一、吴阳升立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163043××××.4的“沙发（ＤＫ_1022）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、吴阳升于判决生效之日起十日内赔偿顾家公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计4万元；

三、驳回顾家公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，财产保全申请费1270元，共计4570元，由顾家公司负担1210元，吴阳升负担3360元。

二审中，顾家公司未向本院提交新的证据。

吴阳升向本院提交了如下证据：1.涉案专利的无效宣告请求受理通知书及无效宣告请求书，拟证明顾家公司的涉案专利正处于无效宣告请求审查程序中，本案应中止诉讼；

2.专利号为ＺＬ20153001××××.6、ＺＬ20153005××××.8、ＺＬ20133050××××.9（以下分别简称现有设计1、2、3）的外观设计授权公告，拟证明涉案专利属于现有设计，其主张的现有设计抗辩应得到支持。

经质证，顾家公司对上述证据的真实性无异议，但认为涉案专利权合法有效，被诉侵权设计与现有设计存在明显区别，吴阳升的现有设计抗辩不能成立。

本院经审查认为，因顾家公司对上述证据的真实性均无异议，应予认定，至于其相关主张能否获得支持，将在下文一并予以阐述。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

根据吴阳升的上诉请求和理由及顾家公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：1.本案是否应当中止诉讼；

2.吴阳升主张的现有设计抗辩能否成立；

3.一审法院判令吴阳升停止侵权是否不当；

4.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十条规定，人民法院受理的侵犯外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但原告出具的专利权评价报告未发现导致外观设计专利权无效的事由的，可以不中止诉讼。

若被告在答辩期届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

本案中，考虑到吴阳升未在答辩期内就顾家公司的涉案专利提起无效宣告请求，且顾家公司已就涉案专利提交了外观设计专利权评价报告，显示该公司在本案中据以主张权利的套件1-3未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，同时考虑到审判效率的问题，本案无需中止诉讼。

关于争议焦点二根据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

（一）吴阳升以现有设计1、2作为被诉侵权设计套件1的现有设计抗辩依据。

将套件1与现有设计1相比，前者的扶手架与靠背架、坐垫架为一体式结构，靠背架与扶手架的后端相抵靠，扶手垫外延与后侧背板齐平，而后者的扶手架与靠背架、坐垫架均分开设立，扶手垫延伸至背靠架外侧，突出于后侧背板；

前者的头部靠垫呈长方形设计，并有线条的滚边设计，而后者则略呈弧形后翻，与背靠架贴合，无滚边设计；

前者底座呈整体设计，而后者的支撑脚则为独立的方形；

前者的座位呈三分结构，中间厚、上下层薄，座垫和中间层嵌入扶手架下部，扶手架正面呈反“7”字形，而后者的座位则系二分结构，座垫厚度约为底架两倍，座垫和扶手架无嵌合设计，扶手架正面呈“1”字形。

将套件1与现有设计2相比，前者的背部靠垫存在较为明显的拉点设计，头部靠垫有线条的滚边设计，后者则无此设计；

前者的背靠架长度大于靠垫，后者的两处长度相仿；

前者的扶手架与座垫底架为一体设计，后者的扶手架与底架为相对独立的上下结构。

（二）吴阳升以现有设计1、2、3作为被诉侵权设计套件2的现有设计抗辩依据。

将套件2与现有设计1、2相比，两者在靠垫、座位的分层设计及底座等方面存在的区别点均与套件1和现有设计1、2的区别点相同。

将套件2与现有设计3相比，前者的座位形态与套件1相同，后者的座垫厚度略大于底架，两者在底座上也存在上述区别。

（三）吴阳升以现有设计1、2作为被诉侵权设计套件3的现有设计抗辩依据。

套件3在扶手架、靠垫、座位及底架的设计上均与套件1相同，将套件3与现有设计1、2相比，套件1与现有设计1、2的区别点在此均有相同呈现，此外，从右视图看，套件3的扶手架相对于躺位外凸，而现有设计1、2的扶手架与躺位齐平。

经上述比对，本院认为，依照“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，套件1、3相对于现有设计1、2，套件2相对于现有设计1、2、3所存在的上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，足以使得被诉侵权套件与上述现有设计之间产生实质性差异，吴阳升主张的现有设计抗辩均不能成立。

关于争议焦点三本案中，吴阳升在其淘宝店页面中展示了被诉侵权产品，作出销售的意思表示，构成许诺销售侵权。

根据页面信息，该产品有销售记录且存在库存，吴阳升实际销售了侵权产品，构成销售侵权，依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品及赔偿经济损失的民事责任。

一审判决其立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品有事实和法律依据，并无不当。

即使在一审判决前被诉侵权产品链接已删除，亦不影响一审法院概括性地作出停止侵权的判决，且该判项对吴阳升的实体权利义务并不会产生不利影响，故无需在二审中对该判项再行变更。

关于争议焦点四关于赔偿数额的问题，按照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，因顾家公司未提供有效证据证明其因被侵权所受到的实际损失、吴阳升因侵权所获得的利益，亦无合理的专利许可使用费可供参照，一审法院根据顾家公司的明确请求，按照法定赔偿方法确定赔偿数额。

根据销售页面显示，被诉侵权产品累计评论达52条，并有较大规模的库存，吴阳升认为仅销售4件，且存在一定程度的刷单，缺乏证据证实，应不予采信。

该院综合考虑到涉案专利权的种类，侵权产品数量，吴阳升的主观过错，侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节，以及顾家公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，酌定赔偿额为4万元，属于其合理的自由裁量范围，并无不当。

综上所述，吴阳升的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由吴阳升负担。

本判决为终审判决。