福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1599号 上诉人（原审被告）：闽清县梅城镇生多多食杂店，经营场所福建省闽清县梅城镇西大路******。

经营者：侯宗生，男，1981年4月19日出生，汉族，住福建省永泰县。

被上诉人（原审原告）：广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区长堤大马路**。

法定代表人：谢侃武，董事长。

上诉人闽清县梅城镇生多多食杂店（以下简称生多多食杂店）因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初438号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

生多多食杂店上诉请求：1.撤销一审判决；

2.发回重审或判令驳回起诉；

3.本案诉讼费用由轻出公司承担；

4.依法认定当事人涉嫌犯罪，移交公安机关立案侦查。

事实和理由： （一）轻出公司主体经一审法院两次确认。

起诉材料中，起诉人主体是轻出公司，法定代表人是朱英毅，起诉人标注提交起诉状的时间是2020年2月25日，生多多食杂店收到起诉材料的时间是2020年4月25日。

依《民事诉讼法》第一百二十五条推定，本案一审法院立案时间最迟是2020年4月19日，起诉人主体、法定代表人的证明材料经一审法院立案庭确认在案。

而在一审判决中，一审认定的原告主体是轻出公司，法定代表人已经变成谢侃武。

显然，轻出公司的起诉材料（法定代表人）已经发生重大变更。

依《公司法》《公司登记管理条例》规定，法定代表人变更应当依法进行，一审法院对此事实却没有在判决书中体现。

生多多食杂店通过国家企业信用信息公示系统查询得知：2019年9月16日，轻出公司法人证书上的法定代表人是谢侃武。

而后，生多多食杂店又通过政府信息公开的方式向广州市市场监督管理局申请查询轻出公司的法人信息及法定代表人变更信息，被告知通过网络查询，然后得到官方对轻出公司法人的变更信息。

可见，轻出公司代理人陈成绩在一审法院提供立案的法定代表人证明是假冒或伪造的文件，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，可以推定陈成绩代理起诉的委托证明是不真实、不合法的。

（二）轻出公司的起诉材料及证据、证明材料。

轻出公司及其代理人陈成绩2020年4月19日至一审法院立案时，仅提供一份盖有轻出公司公章的起诉状，而没有轻出公司法定代表人签名或盖章确认；

起诉材料中的证据清单及证明材料由不明身份的案外人“黄利蕊”签字，均没有轻出公司盖章和法定代表人签名。

生多多食杂店在一审中明确，轻出公司仅提供没有法定代表人签字或盖章确认的起诉状，没有提供证明其权利和案件事实的证据，不符合1990年11月14日颁布的《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》第一点、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第l条规定，生多多食杂店对案卷中不符合法定条件的证据及证明材料全部不予承认其合法性、有效性和关联性，轻出公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，应当予以驳回。

（三）代理人确定。

本案轻出公司立案起诉的代理人是陈成绩，两次开庭及一审判决书中认定的代理人是陈华、傅坤，落款为2020年4月的委托代理书盖有轻出公司的公章，记载的法定代表人为朱英毅，而非判决书中认定的谢侃武。

生多多食杂店认为，该委托代理书不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，且代理人可能涉嫌违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，假冒当事人，伪造文书发起民事诉讼，已涉嫌虚假诉讼犯罪活动。

（四）起诉材料中的案外人。

本案起诉材料由“黄利蕊”提供，而一审程序中，均未出现这一主体，轻出公司及其所谓的委托代理人在也未出示任何黄利蕊与本案相关联的证据或证明材料，一审判决书中也未提及。

（五）一审判决书所述与案件事实不符。

1.一审判决所述“对于双方无争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证”，并“根据有效证据及庭审当事人的陈述，本院确认如下事实”与事实不符。

轻出公司起诉时没有依法提供证据证明案件事实，生多多食杂店对轻出公司提交的证据及证明材料三性均有异议，并当庭提出质疑。

2.针对一审判决中“原告提交的委托授权材料并不属于单位向人民法院提出的证明材料”的表述，生多多食杂店认为，该表述将轻出公司提交的委托证明文书混为授权委托材料，没有依据，且授权委托证明或材料均必须经法定代表人签名或盖章确认才具有法律效力。

3.一审判决认定“原告出庭人员的身份符合法律规定”，但轻出公司的法定代表人或工作人员并未出庭，系由所谓的代理人出庭，一审判决显然模糊了出庭人员的身份表述，且未明确法律条款。

4.一审判决认定“购买涉案商品场所内悬挂有被告生多多食杂店的营业执照”，但在案并无涉案场所悬挂营业执照的证据。

5.一审审理过程中，生多多食杂店明确未收到所谓销售涉案商品的款项，不存在轻出公司主张的销售涉案商品的交易事项，一审未对此作出审理、认定，属于漏审。

6.一审判决以拆开涉案商品生产厂商字号名称“三角电饭煲厂”中的“三角”二字与涉案商标做比较缺乏依据。

（六）一审立案、审理、裁判程序不合法。

一审未就生多多食杂店在庭审之前立案程序、代理权合法性的质疑进行当庭审查，在未裁定之前即开庭审理，不符合法定程序。

不同意生多多食杂店查看、复制案件材料，有可能对案件材料、证明文件进行添加、去除、涂改、删减，影响公正审判。

（七）本案涉嫌刑事犯罪。

轻出公司的法定代表人于2019年9月16日已经依法变更，而代理人陈成绩却在2020年4月未提供任何证据，以已作废的营业执照在一审法院立案；

起诉状和委托代理书无轻出公司法定代表人签名或盖章。

生多多食杂店认为，代理人使用非法材料起诉、不合法的委托代理书出庭应诉，造成人民法院两次开庭审理并作出判决，可能涉嫌违反法律规定假冒当事人、伪造文书发起民事诉讼，依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，属虚假诉讼犯罪活动。

轻出公司未作答辩。

轻出公司向一审法院起诉请求：1.判令生多多食杂店立即停止销售侵犯轻出公司第1792324号“三角牌”商标专用权的产品；

2.判令生多多食杂店赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元；

3.判令生多多食杂店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实： 2002年6月21日，广州轻工业品进出口（集团）公司经国家商标局核准注册了第1792324号“三角牌”文字商标，核定使用商品为第11类：电炊具、电磁炉、电饭锅等。

2012年3月20日，该商标变更注册人名义为轻出公司。

该商标经续展，有效期延展至2022年6月20日。

2018年10月31日，厦门立标知识产权代理有限公司向福建省厦门市开元公证处申请对购买涉嫌侵权商品的过程进行公证。

2018年11月28日，该公司委托代理人在公证处公证员周某及工作人员池晟铭的监督下来到闽清县标有“生多多超市”的场所，该场所内悬挂有名称为“闽清县梅城镇生多多食杂店”的营业执照，委托代理人以普通消费者的身份购买电饭锅一个，价值100元并取得支付宝屏幕快照照片及收据各一张。

购买过程中，公证人员对该店外观及周边环境等进行拍摄。

随后，由公证处将所购得的商品进行签封拍照后交由代理人保管。

上述过程共取得照片十二张，福建省厦门市开元公证处于2018年12月26日出具了（2018）闽厦开证内字第3904号《公证书》记载了上述过程，并证明该公证书所附的照片与现场实际情况相符。

本案庭审中，轻出公司当庭提交由公证处封存的产品，经确认封条完整后，现场拆封该产品包装箱，内有一个电饭锅及一张收款收据。

其中，在产品包装箱的正面底部及电饭锅的开关上方标注有“三角电饭煲厂”字样。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

本案中，轻出公司提交的委托授权材料并不属于单位向人民法院提出的证明材料，经审查上述委托授权材料均已加盖轻出公司印章，轻出公司出庭人员的身份符合法律规定，故生多多食杂店关于轻出公司代理人的代理材料不符合法律规定的抗辩理由不能成立，不予支持。

轻出公司系第1792324号“三角牌”商标的商标权人，上述商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

本案生多多食杂店无法确认被诉侵权产品是否由其销售，但轻出公司提交的购买公证书完整的反映了购买被诉侵权产品的过程，在该次购买过程中，公证处确认该场所内悬挂有生多多食杂店的营业执照，所购买得到的被诉侵权产品经公证员予以加贴封条，经庭审现场检验，该封条完整无损，可以认定被诉侵权产品即（2018）闽厦开证内字第3904号《公证书》记载的购买所得实物；

经拆封比对，被诉侵权产品的外观与该公证书所附的实物外观照片一致，足以认定本案被诉侵权产品系由生多多食杂店所销售。

故生多多食杂店未经许可，在其销售的电饭锅上使用了与轻出公司“三角牌”商标近似的“三角”字样，且与轻出公司上述商标所核定使用的商品为同一类商品，容易使相关公众产生混淆。

生多多食杂店的行为已构成对轻出公司注册商标专用权的侵害。

虽生多多食杂店提出该涉案产品的生产商为廉江市廉城三角电饭煲厂，但并未提交相关证据证明其销售的被诉侵权产品系合法来源于该生产商，故应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因轻出公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或生多多食杂店因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑生多多食杂店侵权行为的性质、销售价格、时间、涉案注册商标的知名度以及轻出公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定生多多食杂店赔偿轻出公司经济损失及合理费用共计5000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、闽清县梅城镇生多多食杂店立即停止销售侵犯广州轻出集团股份有限公司第1792324号“三角牌”注册商标专用权的产品；

二、闽清县梅城镇生多多食杂店于判决生效之日起十日内赔偿广州轻出集团股份有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币5000元。

三、驳回广州轻出集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币550元，由广州轻出集团股份有限公司负担200元，由闽清县梅城镇生多多食杂店负担350元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实，予以确认。

另查明，（2018）闽厦开证内字第3904号《公证书》所附照片显示，被诉侵权电饭煲开关上方标注的“三角电饭煲厂”呈上下排列，上方为“三角”，下方为“电饭煲厂”。

2019年9月16日，轻出公司的法定代表人由朱英毅变更为谢侃武。

生多多食杂店在二审询问中陈述，涉案证据保全公证书所附照片显示的“生多多超市”系其经营的，“梅西新村348”与其工商登记的经营场所一致，但因时间太久，不确定被诉侵权电饭煲是否系其销售。

本院认为，轻出公司向一审法院提交的起诉状、营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书等均加盖有轻出公司的印章，在生多多食杂店未提供相反证据的情况下，足以认定提起本案诉讼以及委托诉讼代理人参加诉讼均是轻出公司的真实意思。

虽然轻出公司的法定代表人在2019年9月16日由朱英毅变更为谢侃武，其在2020年4月13日提交的起诉状载明的仍为原法定代表人朱英毅，但在一审诉讼中，轻出公司并未对此提出异议，亦提供了变更后的营业执照和法定代表人身份证明，且公司法定代表人的变更并不影响其作为案件当事人的诉讼权利。

2020年5月9日之前，黄利蕊系轻出公司的委托诉讼代理人，其经轻出公司的授权向一审法院提交证据材料是依法履行委托诉讼代理人的职责。

一审法院经过审查，确认轻出公司的法定代表人和委托诉讼代理人，并无不当。

生多多食杂店有关本案涉嫌虚假诉讼、一审法院程序违法的上诉理由，没有事实和法律依据，均不能成立。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，轻出公司系通过公证的方式保全证据，厦门市开元公证处针对公证保全过程出具（2018）闽厦开证内字第3904号《公证书》，在生多多食杂店未提供证据推翻该公证证明的情况下，依照前述规定，涉案证据保全公证书应当作为认定本案事实的依据。

根据该公证书的记载，被诉侵权产品系在公证处公证员及工作人员的监督下在福建省闽清县标有“生多多超市”的场所购买的，生多多食杂店确认该公证书所附照片显示的“生多多食杂店”系其经营的、“梅西新村348”与其工商登记的经营场所一致。

一审法院据此认定生多多食杂店销售了被诉侵权产品，并无不当。

被诉侵权产品开关上方突出使用“三角”二字，与涉案“三角牌”商标构成近似，容易造成相关公众混淆误认，系侵害涉案商标权的商品。

生多多食杂店销售侵害涉案商标权的商品，亦构成商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

生多多食杂店有关轻出公司起诉未提供证据、一审判决书所述与案件事实不符等上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。

综上所述，生多多食杂店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由闽清县梅城镇生多多食杂店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蔡　伟 审 判 员　　马玉荣 审 判 员　　张丹萍 二〇二〇年十月二十七日 法官助理　　陈美婷 书 记 员　　江　菲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。