浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3398号 上诉人（原审被告）姚少晖，男，1990年12月16日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。

委托诉讼代理人：经伟，男，1963年10月12日出生，住金华市婺城区。

被上诉人（原审原告）夏振加，男，1979年8月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人程维振，北京浩东（义乌）律师事务所律师。

上诉人姚少晖因与被上诉人夏振加侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初4868号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

姚少辉上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的上诉请求。

事实与理由：原审判决在认定事实、适用法律上均明显错读，具体理由为:被上诉人向原审法院提交的行政处罚决定书及相关证据均因正处在行政复议程序中，尚无法确定其效力。

若法院同意调取义乌市市场监督管理局在2019年6月18日对姚志钦作询问笔录时的执法记录仪音视频证据，则能进一步确定该《行政处罚决定书》不仅程序严重违法，且在认定事实上也明显错误。

而第2、3、4组证据中并没有被上诉人明确告知上诉人其是该款商品的注册人且在1688(阿里巴巴）网络平台独家销售的内容，事实上根据被上诉人在原审中的陈述其是允许其他人进行销售的。

可见，原审判决作出“原告提供的证据足以证明被告明知系侵权产品而进行采购并销售”的认定明显错误。

上诉人在正规合法的1688(阿里巴巴）网络上通过平台内搜索，经货比三家，找到与被上诉人店铺销售同样是皮夹类产品的邓政店铺订购皮夹，并已向被上诉人及义乌市市场监督管理局提供了涉案商品的订单及支付凭据，依法应当属于《商标法实施条例》第七十九条等规定的合法取得。

上诉人以实名注册的支付宝付款订购了案涉皮夹，并拟由义乌中转装柜发到印度尼西亚（收件人为上诉人），上诉人在印度尼西亚收到案涉货物前，就被义乌市市场监督管理局扣押了。

因上诉人未发生或实施销售的行为，所以并不构成《商标法》第五十七条第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。

义乌市市场监督管理局执法人员以证人姚志钦微信号用电脑登入后与上诉人的微信聊天记录、被上诉人当庭核实的证人手机中完整对话内容及证人证言等证据，足以证实上诉人并不知道其采购的案涉钱包是侵犯注册商标专用权的商品，并无主观上的故意，也未给被上诉人造成损失。

且被上诉人并没有相应证据能充分证明被告具有知道的过错，也未能举证证明给其造成了相应的损失。

根据上诉人己向被上诉人及义乌市市场监督管理局证明该商品是自己合法取得并说明提供者的事实，依据《商标法》第六十四条第二款的规定，上诉人无需承担赔偿责任。

另补充如下：原审判决以2019年5月22号下午12点44分的微信聊天内容为据认定被告是知道原告是涉案产品的正品经销商。

而事实上，被上诉人并未在该微信聊天中明确告知上诉人该款商品在1688网络平台上除了被上诉人以外其他均为仿冒产品，更未告知邓政店销售的类似商品属于仿冒产品。

上诉人在全球最大的1688网络进货渠道，通过货比三家的方式，在邓政店采购到价格稍低于被上诉人的同款商品（根据微信聊天记录仅仅相差0.5元），完全符合商业惯例，应当属销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的情形。

原审判决在假定被告的进货渠道未经原告授权，且未准许调取保全被上诉人现存实物产品与案涉钱包进行对比鉴定。

根据邓政的证据可证明，采信被上诉人的一方之言有误，原判认定案涉钱包属于未授权的侵权产品显属认定事实及适用法律错误。

上诉人的新证据及被上诉人在原审中陈述的内容，足以证明案涉钱包与被上诉人公司现成的钱包均产自于同一家工厂，都是由被上诉人通过其老乡邓政向广东加工厂定制的产品。

因被上诉人的订货量过大，但销量跟不上，而给邓政及广东的加工厂造成了严重积压。

在被上诉人拖欠邓政货款，导致邓政资金周转困难的情况下，邓政才将案涉钱包挂在1688网络平台销售。

上诉人采购的案涉钱包实际上是由被上诉人授权生产的正品产品并非侵权商品。

原审法院在未调取义乌市市场监督管理局在2019年6月18日对姚志钦做询问笔录时的执法记录仪音视频证据，并明知原被告双方对证人陈述事实经过的真实性均认可的情况下，却对证人的证明目的不予认可，显然也属于认定错误。

综上，原审判决明显错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

夏振加答辩称：一审中上诉人提交的证据有夏振加店铺网页截图打印件，这份证据里面可以清楚看到被上诉人是本案商标品牌所有人，并且有注明不支持分销模式。

根据一审双方提交的证据，上诉人和被上诉人之间交易已经有很长时间，上诉人也很清楚被上诉人是品牌所有人。

并且在2019年5月22日微信聊天记录里面被上诉人也明确向上诉人披露过这情况。

上诉人陈述是向邓政购买，根据一审被上诉人提交的证据也可以看出来，邓政已经因为违法被行政处罚，这有行政处罚意见书、行政处罚决定书证实。

请求二审维持原判。

夏振加一审的诉讼请求：一、判令被告停止生产和销售原告“baellerry”牌钱包的商品。

二、被告姚少晖赔偿原告侵权商标商品损失款396000元。

原审法院认定：原告夏振加系第7294654号注册商标专用权人，该商标系从案外人夏志高处转让取得，商标有效期从2010年10月7日至2020年10月6日，核定使用商品为钱包、背包、手提包、旅行包等。

2019年5月25日，被告在1688平台的邓政网店采购了4400个标有“baellerry”字样的钱包，采购标价为16元/个，优惠后实际采购价为14.5元/个。

被告向邓政支付了部分货款43500元，之后被告收到了上述钱包。

被告收到钱包后准备发往印度尼西亚进行销售，销售定价为18元/个，销售总价为79200元。

后义乌市市场监督管理局于2019年6月18日在义乌市后宅街道尧山82号仓库内将上述钱包扣押。

经庭审比对，原告的商标为“baellerry”，被诉侵权产品在产品上使用了该标识。

原审法院认为，原告系第7294654号注册商标专用权人，依法享有上述商标的专用权，其有权对商标有效期内的侵权行为主张权利。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在相同商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品与第7294654号商标核定使用的商品系相同商品，被诉侵权产品在产品上突出使用“baellerry”标识，其使用方式已具备区别商品来源的功能，为商标意义上的使用。

经比对，该标识与涉案注册商标相同，原审法院认定被诉侵权产品属于侵害原告涉案商标专用权的产品。

被告未经原告许可，擅自销售侵权产品，应当承担停止销售并赔偿经济损失的法律责任。

关于停止生产的诉请，原告未能举证证明被告存在生产行为，故不予支持。

关于赔偿金额，因原告未提供证据证明原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，综合考虑涉案商标的知名度、侵权性质及后果、被诉侵权产品的销售定价、数量及原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为30000元（含合理开支）。

关于被告所提的合法来源问题，原告提供的证据足以证明被告明知系侵权产品而进行采购并销售，故对其抗辩，不予采信。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条的规定，判决如下：一、被告姚少晖立即停止销售侵犯原告夏振加的“baellerry”牌钱包的商品。

二、被告姚少晖于本判决生效后七日内赔偿原告夏振加经济损失30000元（含合理开支）。

三、驳回原告夏振加的其他诉讼请求。

未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3620元，由原告夏振加负担1535元，由被告姚少晖负担2085元。

二审中，上诉人向本院提交以下证据： 1、原审判后答疑询问笔录一份，证明原审判决以2019年5月22日下午12点44分的微信聊天记内容为据，确定“被告是知道原告是涉案产品的正品经销商，所以被告是明知的情况下，所以认定是明知侵权产品而进行采购的”，并在假定“如果被告的进货渠道未经原告授权”，未准许调取保全被上诉人现存实物产品与涉案钱包进行对比鉴定，且未有销售方邓政的证据可证明上诉人明知所购商品系侵权产品的情况下，就偏听偏信的采信了被上诉人的一方之言，主观地认定涉案钱包属于未授权的侵权产品，明显属于认定事实及适用法律错误的事实。

2、邓政通话录音光盘及通话录音文稿各一份，证明涉案钱包与被上诉人公司现存的钱包均产自于同一家工厂，都是由被上诉人通过其老乡邓政向广东加工厂定制的产品。

因被上诉人的订货量过大但销售量跟不上，而给邓政及广东的加工厂造成了严重积压。

在被上诉人拖欠邓政货款导致垫货过多、资金周转困难的情况下，邓政才将涉案钱包挂在1688阿里巴巴网络平台销售。

上诉人采购的涉案钱包，实际上是由被上诉人授权生产的正品产品，并非侵权商品的事实。

被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见如下:对证据1的真实性没有异议，关联性证明目的有异议。

对证据2的关联性有异议，不能确定是案外人邓政与上诉人之间通话。

对内容真实性也有异议。

对于上诉人二审中提交的证据1，因被上诉人对真实性无异议，故对真实性予以认定。

证据2，因不能确定通话的另一方系邓政，且被上诉人对真实性不予认可，故对该证据不予认定。

二审中被上诉人向本院提交调解协议书及谅解书，证明被上诉人与案外人邓政达成调解协议，被上诉人谅解邓政对其商标侵权行为，邓政作为补偿已向被上诉人夏振加赔偿70000元的事实。

上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该调解协议书从形式上看是由被上诉人与邓政签署的，但邓政并未出庭作证确认该签名是其所为，无法确定该协议书的真实性。

退一步讲假如该协议是邓政签署，也可能是因为邓政与被上诉人是老乡关系，双方故意串通签定调解协议书。

即使该份协议系其双方的真实意思，也不能证明上诉人是明知邓政销售的产品是侵权产品而购买，不能达到其证明目的；

关于谅解书，是被上诉人的一方与案外人所作出的谅解，与本案无关联性。

本院认为，因不能确定该调解协议及谅解书系邓政所签，且上诉人对真实性不予认可，故对该证据不予认定。

经审理查明，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为上诉人是否属于明知系侵权产品而仍然进行采购。

从上诉人一审中提交的证据2中显示被上诉人店铺网页截屏标注被上诉人钱包品牌是baellerry，且不支持分销。

上诉人与被上诉人2019年5月22日的微信聊天记录中亦可证明上诉人知道被上诉人系“baellerry”商标注册人的事实。

故上诉人向被上诉人以外的商家购买baellerry钱包应当认定为上诉人明知系侵权产品而仍然进行采购。

上诉人认为案外人邓政挂在1688网络平台销售给上诉人的案涉钱包，实际上是由被上诉人授权生产的正品产品而非侵权商品，因其所提交证据不能证明该事实，故对该辩称不予采信。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3620元，由上诉人姚少晖负担。

本判决为终审判决。