江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终277号上诉人（原审被告）：宝加吉（广东）大健康产业运营股份有限公司，住所地广东省广州市白云区106国道望岗段西侧**新中南市场****。

法定代表人：章兴源，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：贾喆，北京德恒（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西益佰年药业股份有限公司，住所，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区div>法定代表人：郭书淋。

委托诉讼代理人：贾喆，北京德恒（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司，住所，住所地广东省深圳市龙华新区观澜高新园区观清路**div>法定代表人：邱华伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

原审被告：江西钰鑫健康实业有限公司，住所，住所地江西省南昌市南昌县小蓝工业园富山一路**div>法定代表人：熊小萍。

原审被告：南通市崇川区隆江药房，经营场所江苏省南通市崇川区新港花苑附****。

经营者：周超。

上诉人宝加吉（广东）大健康产业运营股份有限公司（原名：广东三九健业股份有限公司，以下简称三九健业公司）、江西益佰年药业股份有限公司（以下简称益佰年公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）及原审被告江西钰鑫健康实业有限公司（以下简称钰鑫公司）、南通市崇川区隆江药房（以下简称隆江药房）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初519号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月23日立案后依法组成合议庭，并于同年10月29日公开开庭审理了本案。

上诉人三九健业公司、益佰年公司的委托诉讼代理人贾喆，被上诉人华润三九公司的委托诉讼代理人张华平到庭参加诉讼，原审被告钰鑫公司、隆江药房经传票合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

三九健业公司、益佰年公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华润三九公司全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由华润三九公司承担。

事实和理由：1.本案构成重复诉讼。

华润三九公司因三九健业公司使用“三九建业股份”标识已经向南通市中级人民法院提起（2017）苏06民初125号反不正当竞争之诉（以下简称125号案），又在本案中以同一事由提起商标侵权之诉，两案诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求与争议事由完全一致，在华润三九公司已就被控侵权行为从不正当竞争角度获得权利救济与保护的情况下，一审判决又从商标侵权角度予以保护，系对同一权利的重复保护。

2.被控侵权商品属于保健品而非药品,与“999三九医药”注册商标核定使用的范围不同,两者从生产标准、消费群体、流通渠道等均存在严格且明显的区分，既不属于同类商品，也不构成商标法意义上的类似商品。

3.华润三九公司本案中提出商标侵权的请求权基础系驰名商标的跨类保护，原审法院在未认定涉案商标构成“驰名商标”的前提下径行认定被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品属于商标法意义上的类似商品存在程序错误。

4.被控侵权商品虽标注有“三九”标识,但并不会与华润三九公司的“999三九医药”注册商标构成近似,两者在字形、读音、含义、图文结构上均存在明显区别，不足以导致消费者产生混淆。

5.退一步讲，即使本案认定构成商标侵权，益佰年公司、三九健业公司生产、销售被控侵权商品时间短、获利少，一审法院酌判20万元也明显过高，且对华润三九公司维权开支补偿又构成重复保护，显失公允。

华润三九公司二审答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

1.本案属于商标侵权纠纷，与三九健业公司、益佰年公司提到的另案不正当竞争之诉所涉及的事实、适用的法律均有不同，不属于重复诉讼。

2.被控侵权商品使用的标识与涉案注册商标构成近似，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品属于类似商品，构成商标侵权。

3.一审法院确定的赔偿额适当。

华润三九公司提起诉讼，请求判令：1.三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司立即停止侵害其第1790551、4777496号注册商标专用权的侵权行为，立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；

2.隆江药房停止销售侵害其第1790551、4777496号注册商标专用权的侵权产品；

3.三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司、隆江药房赔偿其经济损失人民币50万元；

4.三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司、隆江药房赔偿其为制止该侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；

5.三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司、隆江药房承担本案诉讼费。

一审法院查明：1999年3月经国家经济贸易委员会批准，由三九企业集团及其控股子公司深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立三九医药股份有限公司。

2007年，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九医药股份有限公司并入华润集团。

2009年8月7日，三九医药股份有限公司受让三九企业集团第1790551号“999”注册商标，该注册商标核定使用商品为第5类：人用药；

卫生巾；

消毒剂；

消毒纸巾；

药酒；

医用保健袋；

医用草药；

医用敷料；

医用营养品；

婴儿食品。

2010年2月，三九医药股份有限公司更名为华润三九公司。

2010年9月13日，注册人名义变更为华润三九公司。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定华润三九公司使用在第5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标。

现该商标的注册有效期续展至2022年6月20日。

第4777496号“999三九医药”注册商标注册人为三九医药股份有限公司，于2010年8月7日获准注册，核定使用商品为第5类：人用药；

医药制剂；

中药成药；

生化药品；

净化剂；

外科用织物。

2010年9月13日，注册人名义变更为华润三九公司。

该商标的注册有效期限至2020年8月6日。

2017年3月29日，华润三九公司的委托代理人吴武文向江苏省南通市崇川公证处申请行为保全公证。

2017年3月29日，该公证处公证员周某,4、公证处工作人员许胜男随吴武文来到南通市××花园路南侧，门前标有“新港街区附46幢101”及门头标有“隆江药房”的店铺，吴武文以普通消费者的身份在该店铺购买“贝芝健爱健康999复合氨基酸固体饮料”两罐、“贝芝健晕车贴”一盒、“三九佰氏悠芝佳品小儿腹泻贴”一盒、“钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液”一盒、“远红外筋骨活络贴”一盒，共六件商品，付款取得“中国银行持卡人联”交易回单及“收款收据”各一份。

上述所购套件共计六件由公证人员带回公证处，锁存在公证处保全室内进行保存。

2017年3月30日上午，公证员、工作人员与吴武文一起对上述所购买的商品进行拍照、封装。

封装好的包裹交由吴武文带回保存。

2017年4月7日，江苏省南通市崇川公证处出具（2017）通崇证民内字第1032号公证书，证明与本公证书相粘连的交易回单、收款收据与吴武文购物时取得的原件相符；

与本公证书相粘连的照片二十六张，为现场拍摄所得，与实况情况相符。

根据公证书所附照片及拆封实物，涉案侵权商品为盒装“钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液”（营养素补充剂），该商品包装盒正面、背面上方均以蓝底白字标注“三九健业股份”，批准文号国食健字G20080442，生产批号20161101，生产日期20161101，侧面标明经销企业广东三九健业股份有限公司，委托生产企业江西钰鑫健康实业有限公司，受托生产企业江西益佰年药业股份有限公司。

华润三九公司认为公证购买的实物商品包装盒上标注的“三九健业股份”标识侵犯了其第1790551号、第4777496号注册商标权。

2017年2月1日，益佰年公司与三九健业公司签订《OEM（委托加工）合同》，约定由益佰年公司为三九健业公司提供钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液的生产服务。

诉讼中，三九健业公司、益佰年公司确认涉案商品“钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液”由三九健业公司委托益佰年公司生产，钰鑫公司提供了涉案商品的批文。

隆江药房提交的南通凌顶医疗器械科技有限公司（以下简称凌顶公司）销售出库单显示，购买单位为隆江药房，商品名称为钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液，批准文号国食健字G20080442，批号2017年3月1日，生产日期2017年3月3日。

三九健业公司确认凌顶公司是三九健业公司在江苏南通地区的代理经销商。

另查明，国家工商行政管理总局商标局于2017年7月，驳回了申请人为三九健业公司的“三九健业股份”商标注册申请，理由为该商标与华润三九公司在类似商品上已注册的第1520414号、第6180656号、第9642945号、第9642860号、第13915660号、第13915661A号“三九”商标近似。

再查明，2017年6月8日，华润三九公司、深圳华润三九医药贸易有限公司向南通市中级人民法院提起诉讼，起诉三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司、隆江药房侵害其“三九”字号的企业名称权，南通市中级人民法院立案受理，案由为擅自使用他人企业名称、姓名纠纷。

一审法院认为：华润三九公司作为涉案第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”的商标权人，对注册商标享有的专用权受法律保护。

一、关于本案是否涉及重复起诉的问题。

经查，南通市中级人民法院受理的擅自使用他人企业名称、姓名纠纷一案，原告为华润三九公司和深圳华润三九医药贸易有限公司，诉讼请求为认为相关被告的行为侵犯了原告的企业名称权，该案与本案当事人不完全相同，所涉法律关系亦不同，不属于重复起诉情形，故对该主张不予支持。

二、关于被控侵权商品是否构成商标侵权的认定。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)(二)(三)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均构成对注册商标专用权的侵权。

被控侵权商品为葡萄糖酸锌口服液，属于保健食品，与涉案注册商标核定使用商品类别人用药、医用营养品相比，属于商标法意义上的类似产品。

传统医学认为药食同源，保健食品和药品、医用营养品实际上是难以严格区分的。

从生产过程来看，两者都需要经过国家的特别许可，都受国家食品药品监督管理局监督和管理；

从流通和销售渠道看，两者都通过药品订货会、药店销售等渠道流通；

从消费对象来看，两者消费对象互相交叉，并在一定情况下自然转化；

从相关公众的一般认识来看，保健食品和药品、医用营养品也是极易混淆不易区分。

华润三九公司主张保护的“999”“999三九医药”注册商标经过多年的经营、宣传和推广，在同行业中已享有较高的知名度和美誉度，为相关公众所知悉，消费者和经销商能够从对“999”“三九”的呼叫上判断商品来源于华润三九公司。

通过观察华润三九公司公证购买的涉案商品外包装盒，并结合三九健业公司申请“三九健业股份”商标注册的事实来看，在被控侵权商品的外包装盒上方使用的“三九健业股份”突出“三九”标识，属于商标性使用。

经比对，“三九健业股份”虽为六个字，但基于三九品牌的知名度和影响力，容易造成相关公众对商品的来源产生误认，误认为被控侵权商品来源于华润三九公司或与华润三九公司的商品存在特定的联系，故应认定被控侵权商品侵害了华润三九公司第4777496号“999三九医药”注册商标专用权。

被控侵权商品使用的“三九健业股份”标识，相对于华润三九公司的第1790551号“999”注册商标而言，在文字的字形、读音和含义方面存在区别，既不相同也不近似，被控侵权商品不构成对华润三九公司的商标侵权。

由于被控侵权行为的成立不以商标是否驰名为事实依据，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，一审法院对涉案商标是否驰名不再予以审查。

三、关于涉案侵权行为、侵权主体的认定。

本案中，三九健业公司明知“999三九医药”系他人享有注册商标专用权且在国内具有较高知名度的品牌，在未获得许可使用的情况下，委托他人生产并销售被控侵权商品；

钰鑫公司作为共同委托生产企业，提供了被控侵权商品的批文；

益佰年公司受委托加工生产涉案商品，上述三公司共同实施侵权行为，应共同承担侵权责任。

隆江药房就其销售的被控侵权商品提交的其采购来源为凌顶公司的销售出库单，虽批号和生产日期不完全一致，但商品信息和批准文号相同，隆江药房陈述存在供货结算日期不一致的情况，同时三九健业公司也确认凌顶公司是三九健业公司在江苏南通地区的代理经销商，故其主张合法来源抗辩予以采纳，隆江药房不再承担侵权赔偿责任。

四、关于侵权责任、侵权赔偿数额的确定。

华润三九公司并未提交证据证实其所主张的生产模具系专门用于生产侵权商品的模具而非通用模具，也未提交证据证明在市场上仍有侵权商品流通以及库存商品的存在，故对该项诉请不予支持。

关于侵权赔偿数额，鉴于双方均未能举证证明相应的实际损失或侵权获利，一审法院综合涉案侵权行为的性质、情节及涉案商标的知名度，酌情确定由三九健业公司、钰鑫公司、益佰年公司共同赔偿华润三九公司经济损失20万元。

关于维权合理费用部分，华润三九公司为进行调查、取证和制止侵权有必要支出，一审法院对此酌情确定。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，一审法院判决：一、广东三九健业股份有限公司、江西钰鑫健康实业有限公司、江西益佰年药业股份有限公司、南通市崇川区隆江药房立即停止生产、销售侵犯华润三九医药股份有限公司第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的商品；

二、广东三九健业股份有限公司、江西钰鑫健康实业有限公司、江西益佰年药业股份有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿华润三九医药股份有限公司经济损失20万元；

三、广东三九健业股份有限公司、江西钰鑫健康实业有限公司、江西益佰年药业股份有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿华润三九医药股份有限公司维权合理开支3万元；

四、驳回华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9300元，由广东三九健业股份有限公司、江西钰鑫健康实业有限公司、江西益佰年药业股份有限公司共同负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案是否构成重复起诉；

2.三九健业公司、益佰年公司是否侵害了涉案注册商标专用权；

3.如构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、本案不构成重复起诉《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

”本案与125号案相比，首先，当事人不完全相同。

本案的原告仅为华润三九公司，而125号案的原告是华润三九公司和深圳华润三九医药贸易有限公司（以下简称三九医贸公司）。

其次，诉讼标的不相同。

本案系华润三九公司以三九健业公司等被诉方在商品上使用的标识侵害其注册商标专用权提起的诉讼，涉及的是商标侵权法律关系。

125号案系华润三九公司和三九医贸公司以三九健业公司将“三九”作为企业名称的核心字号，侵害其企业名称权提起的诉讼，涉及的是不正当竞争法律关系。

虽然“三九”既是华润三九公司和三九医贸公司的字号，同时也是“999三九医药”注册商标的核心文字，但企业名称权与商标权是两个不同的实体权利，权利人在不同的案件中基于不同的实体权利进行主张，不属于重复主张。

再次，诉讼请求不同。

虽然两案中请求停止生产、销售、销毁侵权商品的诉讼请求基本相同，但本案权利人要求被诉方停止的系商标侵权行为，125号案权利人要求三九健业公司停止的系使用带有“三九”字号的企业名称的行为。

本案三九健业公司等被诉方的商标侵权行为应当适用商标法予以处理，而在125号案中权利人请求变更企业名称的诉讼请求，却只能通过反不正当竞争法予以救济。

故三九健业公司认为本案权利人的主张在125号案中已经通过反不正当法获得全面保护，不应适用商标法重新予以保护的主张于法无据，本院不予支持。

本案不构成重复起诉。

二、三九健业公司、益佰年公司侵害了涉案注册商标专用权首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系,容易造成混淆的商品。

第十二条规定:认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

相关公众的一般认知是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知,不限于商品本身的自然属性。

结合本案,华润三九公司生产的“三九”系列药品经过大量的广告宣传,已经具有较高的市场知名度和影响力，而被控侵权商品虽归属于保健品,与华润三九公司注册商标核定使用商品的类别不同,但该商品类别的划分只能作为判断类似商品的参考,而非判断依据，判断是否构成类似商品还需从普通消费者的角度并结合上述规定提出的多方面综合考虑，故一审法院结合本案情况,从生产过程、流通和销售渠道、消费对象、相关公众的一般认识等各方面对药品与保健品进行了比较,认定被控侵权商品与华润三九公司生产的药品极易混淆不易区分,判定两者属于类似商品并无不当。

三九健业公司、益佰年公司关于两者不属于商标法意义上的类似商品的上诉理由不能成立。

其次，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定:本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。

本案中,被控侵权商品使用的“三九健业股份”标识突出标注“三九”字样,该标识能够引起一般消费者对商品来源的注意,属于商标性使用。

三九健业公司、益佰年公司辩称，“999三九医药”注册商标核心部分是“999”，而非“三九”，本院认为，虽然“三九”与“999”的文字结构、表述方式不同,但“999”同时也可读为“39”即“三九”,两者具有互为指代或对应的关系,另考虑到“999三九医药”注册商标本身也包含“三九”汉字，以普通消费者的认知,会误认为三九健业公司、益佰年公司与华润三九公司之间具有特定的关联关系,造成主体混淆,构成侵权。

最后，驰名商标认定应当采取“按需认定”，即依据商标保护的一般规定已无法满足该商标保护的需要，才有必要对其进行特殊保护。

但如上所述，本案中被控侵权标识所使用的商品类别与涉案注册商标商品类别构成类似，被控侵权标识与涉案注册商标也构成近似，可以认定三九健业公司、益佰年公司对“三九建业股份”标识的使用行为侵害了涉案注册商标专用权，华润三九公司主张的权利已经获得救济，并无认定驰名商标的必要，故一审法院在并未对涉案商标是否驰名予以审查的情形下即认定被控侵权行为成立并无不当。

三、一审判决确定的赔偿额适当《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定:侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

第三款规定:权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，华润三九公司未提供证据证明其因被侵权所受损失或被诉方因侵权所获利益，请求适用法定赔偿，符合法律规定。

一审法院综合考虑权利人商标的知名度，被诉方侵权行为的性质、情节、持续时间、范围，以及维权合理开支等因素，酌定赔偿额23万元并无不当。

125号案根据侵害企业名称权的具体案情确定赔偿额，本案根据商标侵权的相关情节确定赔偿额，两者之间并不存在重叠关系，故三九健业公司、益佰年公司认为权利人的赔偿主张在本案中再次得到支持，属于重复保护的主张缺乏依据，本院不予支持。

益佰年公司、三九健业公司辩称生产、销售被控侵权商品时间短、获利少，本案产生的公证费、差旅费等合理费用应与其他案件分摊，但对此并未举证证明，况且一审判决在酌情确定赔偿额时已经考虑了侵权行为的持续时间。

综上，三九健业公司、益佰年公司认为一审判决确定的赔偿额过高的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

综上所述，三九健业公司、益佰年公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4750元，由广东三九健业股份有限公司、江西益佰年药业股份有限公司共同负担。

本判决为终审判决。