云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1242号上诉人（原审被告）：云南越安商贸有限公司，住所：云南省昆明市官渡区关上街道办事处双凤东路******。

法定代表人：李长芬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭大勇，系该公司法定代表人李长芬之夫，特别授权代理。

委托诉讼代理人：陆青青，四川仁厚律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，住所：，住所：四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路**iv>法定代表人：李月婵,系该协会副会长。

委托诉讼代理人：杨良刚，四川法典律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南越安商贸有限公司（以下简称越安公司）因与被上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都区食品工业协会）侵害商标权纠纷一案，不服昆明市中级人民法院（2019）云01民初3264号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。

上诉人的委托诉讼代理人彭大勇、陆青青，被上诉人的委托诉讼代理人杨良刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人越安公司上诉请求：1.撤销昆明市中级人民法院（2019）云01民初3264号民事判决书中第二项；

2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；

3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人销售涉诉商品是善意的，且没有区分商标是否侵权的能力；

上诉人有合理的进货来源，有明确的进货渠道：由生产厂家销售给昆明总经销商誉兴调味商行，继而销售给官渡区大平副食店，再销售给越安公司，整个销售过程清晰。

即便构成商标侵权，一审酌定上诉人承担的赔偿金额也属过高。

郫都区食品工业协会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

郫都区食品工业协会向一审法院提出诉讼请求：1.判令越安公司立即停止侵权,即停止销售侵犯“郫县豆瓣”系列商标专用权的产品;2.判令越安公司赔偿郫都区食品工业协会经济损失人民币3万元(含合理开支);3.本案诉讼费用由越安公司承担。

一审归纳本案的争议焦点是：越安公司是否侵害了第1388982号“”注册商标专用权。

如是，应如何承担侵权赔偿责任。

一审法院认定以下事实：成都市郫县食品工业协会系第**“”文字的注册商标的商标权人,该注册商标核定使用商品为第30类,豆瓣,注册有效期自2000年4月21日至2010年4月21日。

2009年12月23日，经国家商标工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期自2010年4月21日至2020年4月20日。

成都市郫都区民政局以郫民批【2019】12号文件同意成都市郫县食品工业协会变更名称为成都市郫都区食品工业协会。

该注册商标于2009年4月24日被国家工商行政管理总局商标局以商标驰字[2009]第214号批复认定为驰名商标。

2019年5月9日，郫都区食品工业协会的委托代理人屠星源向云南省昆明市国信公证处申请证据保全公证，同日屠星源与公证员陈某、公证员助理黄某来到云南省昆明市官渡区双凤干菜副食批发交易中心，屠星源在一标有“云南越安商贸有限公司，地址：昆明市官渡区双凤干菜批发市场****”字样的商铺内以80元价格购买了标有“益恒通红油郫县风味豆瓣”字样的豆瓣酱一桶，并取得标有“云南越安商贸有限公司”的票据1张。

购买上述物品过程结束后，申请人及公证人员将上述所购物品及票据带至公证处，公证员助理对上述所购物品及加封后的涉嫌侵权物品进行了拍照，对上述票据进行了复印，公证人员亦将上述物品进行了密封。

2019年5月16日，云南省昆明市国信公证处就上述公证保全过程出具了（2019）云昆国信证字第31526号公证书。

郫都区食品工业协会为公证证据保全行为支出公证费1000元。

双方在确认公证保全的物品封存完好的情况下对物品进行了当庭拆封比对，上述公证保全的被诉侵权商品为四川益恒通食品有限公司生产的净含量为13公斤的益恒通豆瓣酱一桶，桶身及桶盖标签为，该标签正中间区域分别印有“郫县红油风味豆瓣”字样，“郫县”和“豆瓣”之间由竖向排列的“红油”、“风味”四个较小汉字隔开。

庭审中，越安公司陈述被诉侵权产品系其销售，具体来源为：四川益恒通食品有限公司将被诉侵权产品销售给昆明市官渡区誉兴副食经营部，官渡区大平副食店向昆明市官渡区誉兴副食经营部购进被诉侵权产品十桶，越安公司从其弟弟彭大平经营的官渡区大平副食店拿了两桶用于销售。

一审法院认为，郫都区食品，郫都区食品工业协会系第**“”注册商标的商标专用权人，专用权均在有效期内，依法应受保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品桶身及桶盖标签中间区域用较大字体印有“郫县”、“豆瓣”字样，虽然“郫县”、“豆瓣”字样中间用较小汉字“红油”、“风味”隔开，但以相关公众的一般注意力来看，起识别作用的汉字为突出使用的“郫县”、“豆瓣”字样，该字样的使用系商标法意义上的使用。

经比对，被控侵权商品标签上使用的“郫县”、“豆瓣”字样，与第1388982号“”的汉字、读音、排列一致，二者仅在汉字字形结构、显著笔划特征等方面有细微差别,构成近似。

并且越安公司销售的产品为豆瓣酱与第1388982号“”核定使用的商品相同。

豆瓣酱为平价大众消费品，相关公众在选购此类商品时普遍注意力不高，此种程度的相似足以使其将被诉侵权商品与郫都区食品工业协会的“”商品相混淆。

越安公司未经权利人许可，在与上述注册商标核定使用的商品类别相同的商品上销售与该注册商标相近似标识的被诉侵权商品，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与郫都区食品工业协会享有注册商标专用权的商品有特定联系，容易导致混淆。

因此，其行为侵犯了郫都区食品工业协会的注册商标专用权。

对于郫都区食品工业协会要求判令越安公司立即停止销售侵权商品的请求，由于越安公司侵犯了注册商标专用权，应当依法承担停止侵权的民事责任，故该请求属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。

至于越安公司提交的用于证明被诉侵权产品具有合法来源的证据，一审法院认为，1.从昆明市官渡区誉兴副食经营部以及四川益恒通食品有限公司的证明内容可知，被诉侵权产品系四川益恒通食品有限公司生产后销售给昆明市官渡区誉兴副食经营部再销售给越安公司，但越安公司庭审中陈述被诉侵权产品系昆明市官渡区誉兴副食经营部销售给官渡区大平副食店，越安公司从官渡区大平副食店拿了两桶用于销售。

故越安公司的陈述与其提交的证据矛盾，并且在无其他证据予以佐证的情况下，该证明内容不足以证明被诉侵权产品的真实来源；

2.越安公司提交的昆明誉兴调味商行食品销货凭证仅有“红油豆瓣”字样以及官渡区大平副食店销货单上仅有“豆办”字样，无商品品牌、规格等信息，无法锁定系被诉侵权产品。

综上，越安公司提交的证据并不能反映被诉侵权产品的真实进货情况，故其合法来源辩解不成立。

越安公司提交的郫都区食品工业协会与四川益恒通食品有限公司达成的调解协议，可以证明四川益恒通食品有限公司作为生产者因侵犯第1388982号“”注册商标专用权而承担相应的赔偿责任，生产者承担侵权责任并不能当然免除销售者的侵权赔偿责任。

对于郫都区食品工业协会要求越安公司赔偿经济损失及维权合理费用的请求，应予支持。

由于郫都区食品工业协会未提供有效证据证明因越安公司侵权而导致的经济损失或者越安公司因侵权所获利的数额，故一审综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模、时间及范围、主观过错等情节以及郫都区食品工业协会为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由越安公司赔偿经济损失及维权合理费用共计人民币10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决：一、云南越安商贸有限公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯成都市郫都区食品工业协会第1388982号“”注册商标专用权的商品；

二、云南越安商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿成都市郫都区食品工业协会经济损失及维权合理费用共计人民币10000元；

三、驳回成都市郫都区食品工业协会的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币550元，由成都市郫都区食品工业协会负担人民币100元，由云南越安商贸有限公司负担人民币450元。

二审中，除了合法来源的认定外，双方当事人对一审认定的事实无异议，二审对此予以确认。

双方争议的焦点是：上诉人关于合法来源的抗辩是否成立，上诉人是否应当承担责任以及承担什么样的责任。

本院认为，上诉人关于合法来源的抗辩不能成立。

具体分析如下：其用于证明合法来源的证据，在一审中提交了四川益恒通食品有限公司的进货渠道来源证明、营业执照、法定代表人身份证复印件、该公司与被上诉人在四川省高级人民法院进行商标侵权诉讼的（2019）川知民终514号民事调解书、昆明誉兴调味商行销货凭证、营业执照、法定代表人身份证复印件，二审中补充提交了四川益恒通食品有限公司销货单、官渡区大平副食店的《证明》、上诉人的销货单。

关于一审中合法来源抗辩的证据，一审判决已经进行了评判，其评判得当，二审予以确认，并作如下补充：昆明誉兴调味商行销货凭证，仅记载购货单位为双凤9-31号、商品名称红油豆瓣，这样的记载既不能明确指向购货单位是谁，也不能明确指向所购商品就是涉案被诉侵权商品。

就二审中提交的证据看：四川益恒通食品有限公司的销售单所销售的商品为每桶5公斤，与本案所涉商品每桶13公斤不一致，因此不具有关联性；

官渡区大平副食店的《证明》其实是彭大平的证人证言，彭大平在一审中是上诉人委托代理人，已经作为代理人陈述过以上观点，其所陈述的主张，没有其他证据印证，不足以采信。

综上，上诉人提交的证据不足以证实其销售的被诉侵权商品具有合法来源。

关于赔偿损失，由于郫都区食品工业协会未提供有效证据证明因越安公司侵权而导致的经济损失或者越安公司因侵权所获利的数额，故一审综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模、时间及范围、主观过错等情节以及郫都区食品工业协会为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由越安公司赔偿经济损失及维权合理费用共计人民币10000元并无不妥。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由云南越安商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。