辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民申1582号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳市铁西区鑫丰宏运超市，经营场所辽宁省沈阳市铁**建设西路**6门。

经营者：商志伟，男，汉族，1970年10月29日出生，住辽宁省铁**。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路**。

法定代表人：李丐腾，该公司董事长。

再审申请人沈阳市铁西区鑫丰宏运超市（以下简称“鑫丰宏运超市”）因与被申请人上海飞科电器股份有限公司（以下简称“飞科公司”）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初15777号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫丰宏运超市申请再审请求：1.撤销原二审民事判决，驳回飞科公司对鑫丰宏运超市的诉讼请求。

2.本案一、二审及再审诉讼费用由飞科公司承担。

事实与理由：鑫丰宏运超市的再审申请符合《民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。

1.办案取证过程虽经公证，但现有证据无法形成完整链条，无法证明飞科公司购买的产品与本案认定的侵权产品系同一产品。

且飞科公司的委托人是否真正来到店铺内购买，也没有证据证明。

被公证的“飞科”牌剃须刀是否是在鑫丰宏运超市处购买存在疑问。

公证书记载：2018年6月，飞科公司的委托代理人以普通消费者的身份购买剃须刀后，由公证人员带回到宾馆后才进行编号。

而在带回宾馆的过程中，该剃须刀是否被替换，飞科公司并没有证据证明。

公证书记载飞科公司的委托人来到位于启工街一处名为“鑫丰宏运超市”的店铺，而实际上，鑫丰宏运超市店铺的注册地址在铁西区建设西路。

虽然公证书的取证人员查看了该店营业执照，但没有将该证照固定、提取。

所以无法判定飞科公司的委托人在鑫丰宏运超市处购买“飞科”剃须刀的事实是否属实，其是否真正来到店铺内购买也没有证据证明。

2.鑫丰宏运超市不知道案涉产品系侵权产品，依法不是承担责任主体。

根据《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

商志伟自力更生，自主经营超市，既可以养家糊口，又可以为周围人提供便利，且一向遵纪守法，所进货物都是通过正规渠道进行。

商志伟作为一名普通的超市经营者，不知道且没有能力知道所销售的产品为侵权产品。

3.本案法律适用错误，飞科公司委托代理人是以普通消费者的身份进行购买，应适用《消费者权益保护法》，本案适用《商标法》是错误的。

公证书记载飞科公司委托代理人以普通消费者的身份进行购买，应适用《消费者权益保护法》第五十五条规定。

4.飞科公司的委托代理人为职业打假人，其主观为恶意，不应得到法院的支持。

经查，南京维邦知识产权代理有限公司（飞科公司的委托代理人）在沈阳涉诉飞科商标侵权案判决书33份，方式均为以普通消费者身份购买标有“飞科”字样的电动剃须刀，后通过其所谓的编号、拍照、封存、鉴定等手段，认定所购产品为侵犯飞科公司注册商标专用权的商品。

且起诉鑫丰宏运超市之前，曾经电话提出2000元私了的要求，充分说明南京维邦知识产权代理有限公司为职业打假人，主观恶意明显。

飞科公司未提交书面意见。

本院经审查认为，关于鑫丰宏运超市主张认定被诉侵权产品是在其超市内购买证据不足的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，江苏省秦淮公证处出具的（2018）宁秦证经内字第3879号公证书为经过法定程序公证证明的法律事实和文书，公证书记载被诉侵权产品在位于辽宁省沈阳市一处名为“鑫丰宏运超市”店铺内购买，鑫丰宏运超市虽提出怀疑和否认但未提供足以推翻公证证明的相反证据，人民法院应将公证书作为认定事实的根据。

关于鑫丰宏运超市主张公证书记载为“位于辽宁省沈阳市一处名为‘鑫丰宏运超市’店铺”，而其店铺的注册地址在“铁西区建设西路”，公证书取证人员虽查看了该店营业执照，但没有将该证照固定、提取，无法判定被诉侵权产品是否在其超市购买的问题。

经查，沈阳市铁西区启工街与建设西路相交错，鑫丰宏运超市位于启工街上、靠近建设西路的位置，鑫丰宏运超市原审并没有提交证据证明该地区有第二家鑫丰宏运超市存在，且在本院审查中，鑫丰宏运超市自认启工街上只有其一家鑫丰宏运超市，亦自认案涉被诉侵权产品系从其超市购买，故公证书上记载的位于沈阳市一处名为鑫丰宏运超市的店铺，即为本案所涉的商志伟经营的鑫丰宏运超市，原审认定被诉侵权产品系在该超市购买的事实无误。

关于鑫丰宏运超市主张其不知道案涉产品系侵权产品，依法不是承担责任主体的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”鑫丰宏运超市在本院审查中提供的《销货清单》上没有供货单位公章，鑫丰宏运超市亦不能说明供货单位的具体名称，同时购货日期只有月、日，未注明年份，因此不足以证明其合法来源的抗辩主张，故对鑫丰宏运超市不承担赔偿责任的主张本院不予支持。

关于鑫丰宏运超市主张《产品鉴定书》缺乏公信力，仅为飞科公司工作人员单方鉴别的意见。

《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号）规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

”本案中，飞科公司作为注册商标合法使用人对案涉产品是否其自行生产或授权他人生产作出鉴别并无不当，鑫丰宏运超市未提交相反证据推翻飞科公司对案涉产品的鉴别结果，故对鑫丰宏运超市该项主张本院不予支持。

关于鑫丰宏运超市主张本案适用法律错误，飞科公司委托代理人以普通消费者的身份购买，应适用《消费者权益保护法》而非《中华人民共和国商标法》的问题。

公证人员和某公司委托代理人以普通消费者的身份购买被诉侵权产品系依法取得本案相关证据的方式，飞科公司以商标权人身份提起本案诉讼，要求鑫丰宏运超市停止侵权行为并赔偿损失，本案为侵害商标专用权纠纷案件，原审适用《中华人民共和国商标法》的相关规定审理本案并无不当，故对鑫丰宏运超市该项主张本院不予支持。

关于鑫丰宏运超市主张飞科公司的委托代理人为职业打假人，其主观为恶意，不应得到法院支持的意见。

飞科公司委托南京维邦知识产权代理有限公司代其取证，维护其自身对“FLYCO飞科”注册商标享有的商标专用权合法合理，并无不当，所谓“私了”即诉前和解方式也不能说明其具有主观恶意。

而销售假冒伪劣产品的行为侵犯商标权人和消费者的合法权益，扰乱市场经济秩序，应予惩治，故对鑫丰宏运超市该项主张本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回沈阳市铁西区鑫丰宏运超市的再审申请。