山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6060号上诉人（原审被告）：济宁市兖州区钥尚综合商行。

经营场所：济宁市兖州区龙桥街道旧关****商铺。

经营者：江海剑，男，1985年3月27日出生，汉族，住。

委托诉讼代理人：王振，兖州新兖法律服务所法律工件者。

被上诉人（原审原告）：云南白药集团健康产品有限公司。

住所地：昆明经济技术开发区经邮路**。

法定代表人：秦皖民，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈杰，山东超信律师事务所律师。

上诉人济宁市兖州区钥尚综合商行因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初1665号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

济宁市兖州区钥尚综合商行上诉请求：1.二审法院依法驳回一审判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。

1、被上诉人诉上诉人侵犯其商标权，系侵权主体认定错误。

侵犯商标的主体不是上诉人，而应当是造假者，上诉人仅是商品的经销人。

上诉人对所售商品是否侵犯被上诉人的商标权并不知情，上诉人也没有辨别商品真假能力和水平。

案涉商品的相关防伪标识并不在被他人显而易见，容易辨识的位置，要辨认商品是否有防伪标识，需要将外包装撕开并且将包装层层分离，才能找到防伪标识，上诉人作为销售方不可能将销售的每件商品都撕开包装进行辨别，上诉人并不存在主观故意。

2、上诉人对被上诉人所提供的（2020）豫郑登证内经字第289号《公证书》的真实性存在异议。

公证书中所载明的牙膏证据并未经上诉人的质证，对于牙膏证据的真实性不能确定，该证据并不符合证据规则的规定，故该公证书不具有证明力。

3、据上诉人了解，与本案相类似的案件在兖州就有十余家。

上诉人不应以这种方式维权，十几元的牙膏，上诉人要付出几倍的代价。

被上诉人应当从制假的源头找起，才能根本上遏制这种侵权行为的发生。

二、一审法院酌情认定上诉人赔偿及因制止侵权行为的合理开支8000元的赔偿数额过高，没有事实及法律依据。

上诉人销售一盒涉案商品的利润仅有1-2元，并且由于案涉该类商品的市场定价较高，所以并不畅销。

一审法院判决被上诉人赔偿8000元，明显超出了商品的涉案价格、合理开支的范围，也超出上诉人赔偿能力的范围。

被上诉人辩称，一审适用法律正确，判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。

云南白药集团健康产品有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵害第3635192号“云南白药”注册商标专用权的商品，销毁所有未销售的库存侵权产品。

2、判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计30000元。

3、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标的注册人是云南白药集团股份有限公司，核定使用商品是第3类：洗发液；

洗面奶；

抑菌洗手剂；

洗涤剂；

去污剂；

研磨剂；

饮料用香料(香精油)；

牙膏；

口气清新喷洒剂；

香。

注册有效期限自2005年9月28日至2015年9月27日，经核准续展至2025年9月27日。

2002年2月8日，国家工商行政管理总局商标局认定“云南白药”商标为驰名商标。

2020年4月1日，云南白药集团股份有限公司授权其全资子公司原告云南白药集团健康产品有限公司普通许可使用第3635192号注册商标，并授权原告有权以自已名义对侵犯上述商标权益的行为提起诉讼，享有诉讼过程中的全部实体权利和程序权利。

2020年4月13日，原告的委托代理人高超向河南省登封市公证处申请办理保全证据公证。

2020年4月23日，该公证处公证员及工作人员、高超来到位于济宁市××区××区××与文化××交叉口西南角、门头显示为“万家福生活超市”的商铺，由高超在商铺内购买了标记显示为“云南白药”的牙膏二盒，并用支付宝支付39.6元，账单显示收款单位为“济宁市兖州区钥尚综合商店”，并取得购物小票一份。

店内悬挂证照显示有“江海剑”等字样。

公证处工作人员对上述购买物品进行了拍照，并将密封后的两个物品分别进行封存，交由高超保管。

2020年6月6日对上述购物过程出具(2020)豫郑登证内经字第289号《公证书》。

庭审中，对原告提交的标注有“2020年4月23日④-2济宁市万家福生活超市”的封存产品进行拆封比对，同包装同规格正品，从外包装盒带锯齿边的一侧撕开中间层，有“云南白药”字样的蓝色防伪水印，而封存产品同样位置撕开观看无水印。

另查明，被告济宁市兖州区钥尚综合商行系2019年7月17日注册成立的个体工商户，经营范围为散装食品兼预包装食品、保健食品、乳制品、日用百货、土产杂品、五金电料、农副产品、小家电、服装、鞋帽、化妆品、卷烟、雪茄烟零售。

一审法院认为，原告基于注册人授权取得第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标的使用权及提起诉讼获得诉讼实体和程序等方面的权利，其合法权益受法律保护。

本案中，原告所提交的封存产品系从被告处购买，经公证证明，事实清楚，予以确认。

封存产品与正品有明显差异，可以认定不是原告生产的正品。

该封存产品上突出使用了“云南白药YUNNANBAIYAO”字样，与原告被授权使用的第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标相同，产品与该注册商标核定使用商品类别相同，属在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，被告销售该商品，又无有效证据证明商品有合法来源，其行为构成对第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标专用权的侵犯，应承担相应停止侵害、销毁库存、赔偿损失的民事法律责任。

原告的相应诉讼请求，予以支持。

关于赔偿数额，原告未证明其因侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权获得的利益，也未提供可供参考的商标许可使用费的标准，综合考虑原告商标的声誉、被告的侵权行为性质和后果、制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为8000元(包含制止侵权合理开支)。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条第一款之规定，判决：一、被告济宁市兖州区钥尚综合商行立即停止销售侵犯第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标专用权产品的行为，销毁所有未销售的库存侵权产品；

二、被告济宁市兖州区钥尚综合商行于本判决生效后十日内赔偿给原告云南白药集团健康产品有限公司经济损失及因制止侵权行为的合理开支共计8000元；

三、驳回原告云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取275元，由原告负担225元，被告负担50元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为。

被上诉人基于注册人授权取得第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标的使用权及提起诉讼获得诉讼实体和程序等方面的权利，其合法权益受法律保护。

涉案公证书封存上诉人销售的产品上突出使用了“云南白药YUNNANBAIYAO”字样，与被上诉人被授权使用的第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标相同，产品与该注册商标核定使用商品类别相同，属在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，上诉人销售该商品，又无有效证据证明商品有合法来源，其行为构成对第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”注册商标专用权的侵犯，应承担相应停止侵害、赔偿损失的民事法律责任。

一审法院依法综合考虑涉案商标的声誉、侵权行为性质和后果、制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为8000元(包含制止侵权合理开支)，并无不当。

故，上诉人主张其主体不适格、不应承担责任等上诉请求，于法无据，本院不予支持。

综上所述，济宁市兖州区钥尚综合商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人济宁市兖州区钥尚综合商行负担。

本判决为终审判决。