山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终614号上诉人（原审原告）：华润知识产权管理有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：罗某。

委托诉讼代理人：任某，山西弘韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大某。

经营者：张立峰。

委托诉讼代理人：李琛克，山西德宪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔浩，山西德宪律师事务所律师。

上诉人华润知识产权管理有限公司因与被上诉人大某侵害商标权纠纷一案，山西省大同市中级人民法院于2019年12月29日作出（2019）晋02民初143号民事判决。

华润知识产权管理有限公司不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人华润知识产权管理有限公司的委托诉讼代理人罗某、任某，被上诉人大某的委托诉讼代理人李琛克、崔浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华润知识产权管理有限公司上诉请求：1.撤销（2019）晋02民初143号民事判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：（一）原审法院认定事实不清。

原判中记载：“本案诉讼期间，被上诉人已主动清除店铺门面上的‘华润’字样”，对于该情况，被上诉人没有提供证据证明，退一步讲，即使其在庭审时已经清除，也不能否认起曾经在店铺门面上使用“华润”字样进行广告宣传长达五年之久的事实，若不认定侵权，不排除其继续恢复使用的可能。

（二）原审法院适用法律错误。

1.被上诉人在其店铺招牌中使用“华润”文字的行为侵害了涉案商标的专用权，属于商标侵权行为。

（1）被上诉人在店铺玻璃正上方使用“华润食品”，且通过高德地图软件，在该区域搜索“华润食品”能够搜索出被上诉人的店铺，而搜索“冠云平遥牛肉”就搜不到被上诉人的店铺，故被上诉人对“华润”文字的使用属于商标意义上的使用行为。

（2）被诉行为与涉案商标核定使用服务相同，均是在零售行业。

（3）被诉使用的“华润”文字标识与涉案商标构成相同或近似商标。

（4）被诉行为容易导致消费者以为其所销售的商品或提供的服务与华润集团之间存在特定联系，从而对商品或服务的来源产生混淆误认。

2.被上诉人在与华润集团之间不存在任何关系的情况下，擅自在店铺门面正上方使用“华润”字样不仅用于向不特定消费者展示其销售的商品或提供服务的来源，而且易引人误以为被上诉人与华润集团之间存在某种投资、管理或合作等关联关系，该行为构成不正当竞争行为，依法应予制止。

（三）被上诉人实施了侵犯上诉人注册商标专用权的行为，同时实施了不正当竞争行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）、（八）项的规定，被上诉人应立即停止使用“华润”作为其店铺招牌，并且要变更其店铺招牌，变更过后不得包含与“华润”相同或近似的标识。

关于赔偿损失数额，应考虑“华润”商标及字号的知名度和影响力，被上诉人持续侵权的时间及上诉人合理维权费用，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失30万元，合理开支12223元，共计312223元。

同时为了消除侵权带来的影响，上诉人特向法院请求判令被上诉人在相关报纸杂志上刊登不少于7个工作日的声明。

综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。

大某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

（一）答辩人在一审诉讼期间，确已主动清除店铺门面上的“华润”字样。

因该“华润”字样涉及侵权纠纷，答辩人为了避免无端被诉，影响店铺的日常经营，故在以后的日常经营中也不会再次使用。

（二）答辩人不存在侵犯注册商标权的侵权行为。

1.双方无论是从经营范围、消费对象、经营场所等方面进行对比，服务项目均不相同，更不存在同业竞争的关系。

且上诉人的“华润”商标由繁体字组成，答辩人使用的是简体字，文字内容、含义及读音均与案涉商标不相同、也不相似，在整体视觉上也存在明显差别，不构成相同或相似商标。

2.答辩人所在的经营场所，之前是大同市南郊区华润经销部，该经销部对“华润”字样拥有合法的在先权利，“华润食品”便为该经销部遗留，答辩人对此未作改动。

因此，答辩人主观上并没有使用“华润”字样的故意，客观上未采取任何方式进行宣传，也未造成相关公众混淆，鉴于该“华润”字样涉及侵权纠纷，答辩人为避免不必要的麻烦，已将该字样予以清除。

3.根据商标法的规定，商标的使用最终目的是用来识别商品的来源。

答辩人的经营范围为预包装食品、散装食品销售，主要经营平遥牛肉，不存在依赖“华润”字样进行广告宣传，也不会导致相关公众产生混淆，故不具有商标意义上的使用。

4.答辩人为个体经营户，同上诉人的经营规模、服务内容、方式及面对的消费人群均具有较大差异，不会让相关公众认为答辩人所销售的商品系上诉人生产或者提供的，不会造成公众混淆、误认。

（三）答辩人的行为不构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定及《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第6期公报案例裁判观点，构成不正当竞争需满足两个要件：一是经营者具有攀附的主观故意；

二是容易造成公众混淆或误导。

具体到本案，“华润”二字系前任经营者“华润经销部”遗留，答辩人承继店铺后为省却二次装饰保留下来，据答辩人了解，“华润”在大同甚至山西省内都没有食品零售批发业务，答辩人在本次诉讼前，甚至从未听说过“华润”是知名品牌；

且在涉诉后主动清除了“华润”字样，并没有攀附的主观故意。

答辩人经营范围为预包装食品、散装食品销售，主要经营冠云平遥牛肉，与案涉商标并不是同类商品、服务，且答辩人与上诉人两者在规模、服务的内容、方式及面对的消费人群均具有较大差异，并不会引起公众的混淆或误导。

故答辩人不构成不正当竞争的行为。

华润知识产权管理有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即停止对第776090号“华润”、第3843561号“华润万家”、第3955797号“华润万家vanguard”、第773121号“华润”商标权利的侵害；

2.请求判令被告立即停止不正当竞争行为，即立即停止在其经营场所、广告宣传、推广及商品销售等活动中使用与“华润”相同或近似的文字或标识；

3.请求判令被告赔偿原告经济损失30万元及为制止侵权行为所支付的律师费、公证费和调查费等合理开支12223元，共计312223元；

4.请求判令被告在《中国知识产权报》、《中国工商报》、《山西日报》、《大同日报》上就其侵权行为刊登不少于7个工作日的声明、消除对原告的不良影响；

5.请求判令本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年10月23日，原告与华润（集团）有限公司签订了《字号使用许可合同》、《商标使用许可合同》，许可使用字号的期限为原告的经营期限，许可使用商标的期限为商标有效期限届满之日止，合同内容包括：华润（集团）有限公司的“华润”字号授权原告使用，合同后附的《许可商标清单》上所列中国注册商标按合同规定的条件授予原告普通使用许可，对于在商标有效期内发生的任何侵权及不正当竞争行为，原告有权单独以自己名义采取维权措施。

《许可商标清单》中包括本案诉争的第776090号、第773121号、第3843561号、第3955797号商标。

1995年1月21日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，华润（集团）有限公司取得第776090号“华润”商标，核定服务项目为第35类，该商标经续展后注册有效期限至2025年1月20日。

2004年12月7日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，华润（集团）有限公司取得第773121号商标，核定服务项目为第36类，该商标经续展后注册有效期限至2024年12月6日。

2006年4月7日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，华润（集团）有限公司取得第3843561号“华润万家”商标，核定服务项目为第35类，该商标经续展后注册有效期限至2026年4月6日。

2006年12月7日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，华润（集团）有限公司取得第3955797号“华润万家vanguard”商标，核定服务项目为第35类，该商标经续展后注册有效期限至2026年12月6日。

2013年国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2013]第01465号商标异议复审裁定书，认定第773121号“华润”注册商标在2005年7月5日之前，已经在相关公众中具有广泛知晓程度并享有较高声誉，可以认定为资本投资服务上的驰名商标。

北京市第一中级人民法院于2016年作出（2014）一中行（知）初字第9633号行政判决书和杭州市中级人民法院于2019年7月23日作出的(2017)浙01民初1328号民事判决书均认定第773121号“华润”注册商标在资本投资等相关服务上被相关公众广为知晓，构成了驰名商标。

被告大某为个体工商户，其注册于2015年1月8日，经营范围为预包装食品、散装食品销售。

2019年9月16日，太原市城南公证处的公证员董国强、冯旭东会同原告的代理人任某来到大同市平城区云中商城义乌小商品城，任某和公证员董某、冯某使用手机对所在位置进行拍照并使用高德地图软件进行定位截屏，并对大同市平城区xxx“冠云平遥牛肉”店铺及标有“华润”字样的门面进行拍照。

任某在该店铺购买了商品并拿到了商品销售清单和店铺名片。

2019年9月29日，太原市城南公证处出具了（2019）晋并南证经字第4788号公证书。

根据公证书所附照片显示，在被告经营的店铺门面上有“华润”字样。

另查明，本案诉讼期间，被告已主动清除店铺门面上的“华润”字样。

原告为维护自身合法权益，支出律师费、公证费、差旅费及其他费用，共计12223元。

一审法院认为，本案的主要争议焦点为：本案的主要争议焦点为：被告在店铺门面上使用“华润”字样的行为是否侵犯了原告享有的第776090号、第773121号、第3843561号、第3955797号商标的注册商标专用权？

是否构成不正当竞争？

其一，注册商标是用以区分商品或者服务来源的标识，《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被告大某的经营范围为预包装食品、散装食品销售，主要经营冠云平遥牛肉，而原告享有的四诉争商标的核定服务项目为第35、36类，主要包括广告代理、广告设计、会计、审计、进出口代理、计算机录入服务、金融服务、资本保险等，两者显然不构成相同或相似的商品、服务，且两者在规模、服务内容、方式乃至于相关消费人群均具有较大差异，存在混淆的可能性极低。

故被告在店铺门面上使用“华润”字样的行为并未侵犯原告享有的注册商标专用权；

其二，关于诉争行为是否构成不正当竞争的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

本案中，被告经销的是冠云平遥牛肉，其在店面的上部、左部及右部均以突出字体标明“冠云平遥牛肉”、“中国冠云，平遥牛肉”、“平遥牛肉”字样，仅在店铺门面玻璃的一角上使用了“华润”字样（后去除），并未在名片、店铺招牌、商品包装、店铺装潢等使用“华润”字样，不具有攀附原告企业名称的主观故意，不足以使消费者认为其经营的冠云平遥牛肉与原告存在特定联系，故不构成不正当竞争行为。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，该院判决：驳回原告华润知识产权管理有限公司的诉讼请求。

案件受理费5983元，由原告华润知识产权管理有限公司负担。

二审中，华润知识产权管理有限公司提供了四份公证书，分别为（2017）京长安内经证字第57044号公证书、（2019）深盐证字第10095号公证书、（2020）深盐证字第4946号公证书和（2020）深盐证字第4947号公证书，证明“华润”的知名度。

还提供了被上诉人及部分商家的照片、被上诉人门头中“华润食品”标识与涉案商标的对比，证明被上诉人侵权的事实。

大某质证认为其门头是冠云平遥牛肉，且华润的字体、构成同上诉人的商标并不构成相似，其不构成侵权。

本院对以上证据真实性予以确认。

本院查明的事实同一审一致。

本院认为，本案争议的焦点是大某是否侵害了华润知识产权管理有限公司的商标权，并且构成不正当竞争的行为？

大某是否应承担相应的法律责任？

关于大某是否侵害了华润知识产权管理有限公司的商标权的问题。

华润知识产权管理有限公司上诉称，大某在未经过授权的情况下，在其店铺玻璃正上方使用“华润食品”的行为侵害了其商标的专用权，属于商标侵权行为。

大某称，“华润食品”为之前经销部遗留，涉诉后就已经清除，其没有侵权的主观故意，不构成侵犯商标权的行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

原审查明，华润知识产权管理有限公司经华润（集团）有限公司的授权取得“华润”字号的使用权，以及“华润”、“华润万家”等商标的使用权，并有权就商标有效期内发生的商标侵权及不正当竞争行为采取维权措施。

大某在其店铺玻璃正上方贴有“华润食品”的标识。

是否构成商标侵权应考量被上诉人使用的被诉侵权标识是否与上诉人的涉案商标构成近似而容易导致混淆。

首先，大某虽然其店铺玻璃正上方使用“华润食品”，但是其店铺的牌匾上使用的是“冠云平遥牛肉”专营店，其店铺的经营范围同上诉人不同，且其在涉诉后立即对“华润食品”进行了清理，结合其之前经营者为大同市南郊区华润经销部，“华润食品”为遗留的标识说法符合常理。

因此，华润知识产权管理有限公司上诉称大某的行为侵害了其商标权不能成立，本院不予支持。

关于大某的行为是否构成不正当竞争的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部门、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”根据本案事实，虽然“华润”商标经过使用在市场上取得一定的知名度，但大某的经营范围为预包装食品、散装食品销售，主要经营冠云平遥牛肉，与案涉商标并不是同类商品、服务，与上诉人在规模、服务的内容等方面具有较大差异，不会引起公众的混淆或误认。

因此，华润知识产权管理有限公司上诉称大某的行为构成不正当竞争不能成立，本院不予支持。

华润知识产权管理有限公司未提供充分证据证明大某存在侵害其商标权并构成不正当竞争的行为，其上诉请求大某承担其经济损失和合理维权开支的理由亦不能成立。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。

二审案件受理费5983.35元，由华润知识产权管理有限公司负担（已缴纳）。

本判决为终审判决。