贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1272号上诉人（原审被告）：贵阳金阳张刊旅社，经营场所：贵州省贵阳市观山湖区黑土坝农民基地新村。

经营者：韩芳。

委托诉讼代理人：张中标，男，汉族,1970年12月24日出生，住贵州省贵阳市观山湖区。

被上诉人（原审原告）：浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道迎宾路**。

法定代表人：石仲力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚丹，湖南知一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宏伟，湖南知一律师事务所律师。

上诉人贵阳金阳张刊旅社（以下简称张刊旅社）因与被上诉人浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司（以下简称洁丽雅公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初963号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，合议庭决定对本案不开庭审理。

本案现已审理终结。

张刊旅社上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回洁丽雅公司全部诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费用由洁丽雅公司承担。

事实与理由：1.洁丽雅公司提供的公证书不能作为本案定案依据，公证取证的程序和公证书内容不符合法律规定，不能证明本案侵权产品系张刊旅社所销售；

2.洁丽雅公司要求的赔偿金额过高，没有法律依据，且张刊旅社不存在侵权事实，故张刊旅社不应承担任何侵权赔偿责任。

二审期间，洁丽雅公司未提交答辩意见。

洁丽雅公司向一审法院起诉请求：一、判令张刊旅社立即停止销售侵犯洁丽雅公司商标专用权的商品；

二、判令张刊旅社承担洁丽雅公司维权所支出的合理费用及赔偿经济损失，合计人民币3万元；

三、判令张刊旅社承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：浙江洁丽雅毛巾有限公司系第5268646号“洁丽雅及图”注册商标的注册人，注册有效期2010年3月21日至2020年3月20日，核定使用商品为第24类。

浙江洁丽雅毛巾有限公司系第9903015号“洁丽雅”注册商标的注册人，注册有效期为2012年11月7日至2022年11月6日。

核定使用商品第24类。

2016年3月13日，注册人将上述注册商标转让给新疆新越丝路有限公司。

2016年6月7日新疆新越丝路有限公司授权浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司在第24类商品上使用第5268646号、第9903015号注册商标，使用期限为2016年6月7日起至2019年6月6日止。

同日授权浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司在全国范围内进行市场维权。

2004年6月18日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字[2004]第46号《关于认定“洁丽雅”及图商标为驰名商标的批复》认定浙江洁丽雅毛巾有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第24类纺织品毛巾、毛巾被商品上的“洁丽雅”及图注册商标为驰名商标。

2018年，浙江洁丽雅纺织集团有限公司的洁丽雅毛巾系列（洁丽雅牌）被准予使用生态原产地产品保护标志。

2017年1月，中国纺织工业联合会授予第5268646号“洁丽雅及图”商标品牌价值连续四年家纺行业第一。

2006年9月，国家质量监督检验检疫总局授予浙江洁丽雅毛巾有限公司生产的洁丽雅牌毛巾系列为中国名牌产品。

2016年3月，中国商业联合会中华全国商业信息中心统计，浙江洁丽雅股份有限公司经营的洁丽雅牌毛巾荣列2015年度同类产品市场综合占有率第一位。

2018年7月17日，洁丽雅公司委托湖南省长沙市星城公证处到贵州省贵阳市观山湖区的“刊刊超市XXX路店”（登记地址：贵州省贵阳市观山湖区黑土坝农民基地新村，右侧：吉林五金，楼上：刊刊旅社），洁丽雅公司的委托人梁先清以普通消费者的身份在该店购买了毛巾一条、牙刷一把，毛巾标牌上印有“洁丽雅ｇｒａｃｅ”字样。

并在该店取得了《刊刊超市》电脑小票一张并盖有字迹模糊的印章，印章后三位显示为“刊旅社”，号码000518071700001，金额为人民币15元。

公证人员将购买的物品进行了封存后交给洁丽雅公司的委托人周铁豹保存。

周铁豹使用公证员提供的照相设备对“刊刊超市XXX路店”门店外景及所购物品封存前后进行了拍摄，共拍摄照片四张。

庭审中，张刊旅社认为洁丽雅公司公证购买并封存的实物与其无关，不需要拆封。

一审法院对洁丽雅公司当庭提交由公证处封存的实物经确认封条完整后进行现场拆封。

经审查封存物内有一个印有“刊刊超市”字样的塑料袋，袋内装有一条毛巾、一把小护士牙刷，毛巾的一角有洗标，上有“洁丽雅grace及花朵”标识，并有“浙江洁丽雅股份有限公司”的字样。

毛巾悬挂了纸质标签，上有“四瓣同心圆花朵”图案，图案下方有“洁丽雅”字样，洁丽雅公司认为被控侵权产品使用的商标标识与涉案注册商标构成相同商标。

洁丽雅公司当庭陈述,其生产的毛巾均做了防伪技术处理:一是洁丽雅公司生产的毛巾洗标不易扯出毛边。

二是洁丽雅公司生产的毛巾其吊牌通过工具照射,吊牌的“洁丽雅”文字中的“丽”字中间两点发亮。

经洁丽雅公司代理人当庭比对演示,被控侵权的毛巾的洗标相对洁丽雅公司产品的洗标较容易扯出毛边;通过工具照射,洁丽雅公司产品吊牌的“洁丽雅”文字中的“丽”字中间两点发亮,但被控侵权毛巾吊牌上的“洁丽雅”文字不能发亮。

另查明，张刊旅社系成立于2012年9月29日的个体工商户，经营者韩芳，经营场所为：贵州省贵阳市观山湖区黑土坝农民基地新村。

其委托诉讼代理人自称与经营者韩芳系夫妻关系，但未办理结婚登记。

一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、张刊旅社是否实施了侵害洁丽雅公司注册商标专用权的行为；

二、洁丽雅公司主张的诉讼请求能否得到支持。

关于焦点一，洁丽雅公司的委托代理人在公证人员的监督下，在张刊旅社经营场所购买了案涉被诉侵权产品，全部过程有（2018）湘长星证民字第6748号予以证明。

一审庭审中，张刊旅社委托诉讼代理人张中标亦认可公证书所记载的购买案涉被诉侵权产品的地方，就是其妻子经营的“贵阳金阳张刊旅社”。

洁丽雅公司在购物过程中取得的电脑小票字迹虽已消失，但有公证书所附照片，与庭审中展示的电脑小票在左上角数字书写特征、印章等细节一致，足以证明案涉被诉侵权产品系从张刊旅社处售出。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的…”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。

第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

本案中,被诉侵权毛巾与两枚涉案注册商标的核定使用商品种类相同;经比对,被诉侵权产品的洗标上使用的标识与第5268646号“洁丽雅garce及图”注册商标相比，均是由“四瓣花朵，洁丽雅garce”左右排列而成，二者从图案的构成、排列顺序完全相同，构成相同商标,吊牌上所标注的“洁丽雅”字样与第9903015号“洁丽雅”注册商标构成相同。

此外,经洁丽雅公司一审当庭鉴别,被诉侵权产品与正品在防伪技术上存在两点区别。

经审查,一审法院认为该鉴定意见真实合法,应予采信。

被诉侵权产品系侵害洁丽雅公司涉案注册商标专用权的商品,张刊旅社销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权。

关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项以及第二款“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失；

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，张刊旅社实施了侵权行为，应承担民事侵权责任。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，因洁丽雅公司未举证证明其因张刊旅社侵权所受实际损失及张刊旅社因侵权所获利益，故综合考虑涉案商标的市场知名度、商标的声誉、张刊旅社经营性质及经营规模，参考在公证购买的商品数量及商品的价格等,并综合考虑张刊旅社的主观故意过错程度，酌情确定张刊旅社赔偿洁丽雅公司经济损失及合理开支9000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第二款，判决：一、被告贵阳金阳张刊旅社立即停止销售侵害第5268646号、第9903015号注册商标的商品；

二、被告贵阳金阳张刊旅社在判决生效之日起十五日内赔偿原告浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司经济损失及合理开支人民币9000元；

三、驳回原告浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费550元，由被告贵阳金阳张刊旅社负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案公证书能否作为定案依据；

二、张刊旅社是否构成侵犯涉案注册商标专用权；

三、若构成侵权，一审法院确定的赔偿数额与合理支出是否合理。

一、关于涉案公证书能否作为定案依据的问题。

本案中，涉案公证书系根据洁丽雅公司委托代理人的申请，由公证机关依法派出公证员对购买被诉侵权产品过程进行现场监督，并依法作出公证书，公证取证符合《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》等规定。

涉案公证书能够证明涉案购买行为经公证人员全程陪同并明确记载了被诉侵权产品购买于张刊旅社，且实物证据也相应进行了贴标封存保全，一审庭审时该被诉侵权产品系现场拆封进行比对，结合购物小票、公证书所附照片等证据，足以证实被诉侵权产品系张刊旅社所销售。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，张刊旅社主张该公证书不能作为定案依据，但未提交足以推翻该公证书的其他证据材料。

故张刊旅社所提其没有销售过被诉侵权产品、公证程序和公证书所证内容不合法的上诉理由不予支持。

二、关于张刊旅社是否构成侵犯涉案注册商标专用权的问题。

首先，洁丽雅公司取得了第5268646号“洁丽雅及图”、第9903015号“洁丽雅”注册商标的专用权，且该注册商标在有效期内，洁丽雅公司对涉案注册商标享有的专用权应受法律保护。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第二款之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。

本案中，被诉侵权产品是毛巾，与涉案注册商标核定使用的纺织织物、纺织品毛巾等商品系同种商品。

经比对，被诉侵权产品的洗标上使用的标识与第5268646号“洁丽雅garce及图”注册商标相比，均是由“四瓣花朵，洁丽雅garce”左右排列而成，二者从图案的构成、排列顺序完全相同，在视觉上无差异，构成相同商标；

吊牌上所标注的“洁丽雅”字样与第9903015号“洁丽雅”注册商标属于相同商标。

据此，一审判决认定张刊旅社销售被诉侵权产品的行为侵犯涉案注册商标专用权并无不当。

三、关于一审判决确定的赔偿数额及合理支出是否合理的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中，洁丽雅公司未提交因遭受侵害所受到的实际损失，以及张刊旅社因侵权所获得的利益、涉案注册商标许可费等证据，故本案的侵权赔偿额应按照法定赔偿的方式酌情予以确定。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、商标的声誉，张刊旅社的主观过错、经营规模，同时结合公证取证情况、律师出庭、购买被诉侵权产品支出等因素，酌情确定张刊旅社赔偿洁丽雅公司经济损失及合理开支9000元亦无不当，本院予以确认。

综上所述,张刊旅社的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费人民币50元,由上诉人贵阳金阳张刊旅社负担。

本判决为终审判决。