北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民初904号原告：林伟斌，男，1972年7月15日出生，汉族，住广东省东山区。

委托诉讼代理人：朱琼华，广东伯方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁凯，广东伯方律师事务所律师。

被告：一：北京绿野晴川动物园有限公司，住所地北京市大兴区榆垡万亩林。

法定代表人：马荣，执行董事。

被告：二：北京绿野晴川商业服务有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇万亩林北京绿野晴川动物园有限公司内西南角办公楼1层。

法定代表人：吴兆铮，总经理。

以上两被告共同委托诉讼代理人：熊辉，北京市中森律师事务所律师。

被告：三：北京海川东方商贸有限公司，住所地北京市门头沟区潭柘寺镇鲁家滩大街60号院TZS0123。

法定代表人：唐东方，总经理。

原告林伟斌诉被告北京绿野晴川动物园有限公司（简称绿野晴川动物园公司）、被告北京绿野晴川商业服务有限公司（简称绿野晴川商业服务公司）、被告北京海川东方商贸有限公司（简称海川东方公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本院分别于2020年9月9日和2020年10月28日公开开庭进行了审理，原告林伟斌的委托诉讼代理人朱琼华，被告绿野晴川动物园公司、绿野晴川商业服务公司的共同委托诉讼代理人熊辉，被告海川东方公司的法定代表人唐东方到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告林伟斌起诉至法院请求：一、判令三被告立即停止侵犯涉案外观设计专利权的行为；

二、判令三被告立即销毁涉案库存产品；

三、判令三被告连带赔偿原告经济损失人民币30万元，包括原告为制止专利侵权行为支付的合理费用。

事实和理由：2016年3月31日，林伟斌向国家知识产权局申请了“毛绒玩具（白虎欢乐尾巴）”外观设计专利，专利号为201630113088.8（简称涉案专利），现专利权有效。

经调查发现，林伟斌发现被告未经授权，在其位于北京市大兴区北京野生动物园内（森林纪念品商店、名猩派对商店、金丝猴商亭、小熊猫商店、猛兽探险区商亭、袋鼠商亭、MR.先生商店、萌宝奇缘商店等店铺）大量销售的老虎欢乐尾巴毛绒玩具（简称被诉侵权产品）与涉案专利有着相同或近似的形状，明显构成对林伟斌涉案专利权的侵犯。

故诉至法院，请求判如所请。

被告一绿野晴川动物园公司未提交书面答辩意见当庭辩称：被告一仅仅是经营场地的出租方，是收取租金，既不是涉案侵权产品的销售者，也不是制造者，也没有从中获取任何利益，所以原告主张的三项诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告关于被告一的诉讼请求。

被告二绿野晴川商业服务公司未提交书面答辩意见当庭辩称：针对停止侵权这一项诉讼请求，被告二收到本案的起诉材料后，立即下架了所有涉及的产品，并且与供货商被告三协商了相关的处理的情况，所以2019年11月就立即下架了所有的被诉侵权产品，不存在再次停止侵权和销毁库存产品的可能性，涉及侵权产品总共从被告三处进货了100件，销售了53件，还有47件已经退回了供货商被告三。

关于赔偿损失，被告二只是一个销售者，我们进货前询问了供货商被告三关于进货商品是否构成侵权，被告三答复称经查询不构成侵权，对于被诉侵权产品被告二是不知情的。

此外，涉案侵权产品是新产品，之前没有销售过，从2019年4月上架到2019年11月下架一共才销售了53件，因案涉动物园地处北方地区，4月-11月是经营旺季，53件产品我们一共获利的金额也就是几千块钱，进货价21元、销售价78元。

所以无论从销售数量、销售时间、销售获利来说，被告二的销售都是很少的。

从销售者的角度，我们不同意承担赔偿损失的责任，应该由生产商、也就是供货商被告三来承担。

被告三海川东方公司未提交书面答辩意见，当庭陈述称：我们制造被诉侵权产品是照着从网上买到的式样，手工缝制的。

经过我们网络查询和找朋友询问，均没有了解到其上还存在外观设计权利这一情况，我们对侵权行为是不知情也是没有主观故意的。

被诉侵权产品的外观与授权外观设计存在明显差异，不构成侵权，原告在诉前不合理扩大了诉讼支出费用，该部分费用应由其自行承担，故请求法院驳回原告的全部诉讼请求，并承担本案的诉讼费用。

本院经审理查明：涉案授权外观设计名称是“毛绒玩具（白虎欢乐尾巴）”，专利号ZL201630113088.8，专利申请日为2016年3月31日，授权公告日为2016年9月7日，专利权人是林伟斌，现专利权处于有效状态。

原告提交了外观设计专利权评价报告、专利2018年、2019年、2020年年费缴纳凭证等用以证明权利的有效性和稳定性。

2019年4月17日，公证员、工作人员与林伟斌的委托代理人欧敬新共同来到北京野生动物园，欧敬新以普通消费者的身份在该园的店铺进行以下购买行为：（一）在招牌显示为“商亭”的店铺内购买“虎尾巴（157）”毛绒玩具一个，付款后取得购物小票一张（名称：金丝猴商亭，单号：001119041700007）；

（二）在招牌显示为“森林旅游纪念品商店”的店铺内购买“虎尾巴”毛绒玩具一个及3元购物袋一个，付款后取得购物小票一张（名称：森林旅游纪念品商店，单号：001119041700026）；

（三）在招牌显示为“明猩派队”的店铺内购买“虎尾巴”毛绒玩具一个，付款后取得购物小票一张（名称：明猩派队，单号：001119041700002）；

（四）在招牌显示为“小熊猫商店”的店铺内购买“虎尾巴157”毛绒玩具两个，付款后取得购物小票一张（名称：小熊猫商店，单号：001119041700001）；

（五）在招牌显示为“探险区候车站”的店铺内购买“虎尾巴”毛绒玩具一个，付款后取得购物小票一张（名称：猛兽探险区商亭，单号：001119041700005）；

（六）在招牌显示为“商亭”的店铺内购买“虎尾巴”毛绒玩具一个，付款后取得购物小票一张（名称：袋鼠商亭，单号：001119041700007）；

（七）在招牌显示为“MR.獴先生”的店铺内购买“虎尾巴”毛绒玩具两个，付款后取得购物小票一张（名称：MR.先生，单号：001119041700012）；

（八）在招牌显示为“萌宝奇缘”的店铺内购买“157虎尾巴”毛绒玩具两个，付款后取得购物小票一张（名称：萌宝奇缘，单号：001119041700004）。

北京市长安公证处指派的公证员对上述过程进行了公证，将所购买的公证商品一并封存，并对购买的上述商品及购物小票等进行拍照，制作了（2019）京方正内民证字第04173号公证书。

三被告对公证书的复印件与原件的一致性以及真实性无异议。

本案中，林伟斌指控其购买的十一条“虎尾巴”毛绒玩具为本案被诉侵权产品，林伟斌明确侵权行为为许诺销售、销售和制造，但未提供除以上公证书以外的其他侵权证据用以证明许诺销售和制造行为，林伟斌认为上述公证书中关于涉案商铺的照片可以用于证明许诺销售这一侵权行为。

庭审过程中，在各方当事人确认上述公证书封存完好之后，在本院主持下，对封存商品进行了拆封勘验，具体情况为：两个北京野生动物园的产品包装袋（一个白色的，一个彩色的）。

一张北京野生动物园的电子导游机票。

两张野生动物园门票（门票金额为130元每张）。

涉案侵权产品包括黄色老虎尾巴有四条，白色老虎尾巴有七条，共计十一条。

老虎尾巴上均带有北京野生动物园的标签，标签上标注的经销商为北京野生动物园，商品名称为虎尾巴，单价为78元。

每件被诉侵权产品都有一样的标签。

原告结合涉案专利，发表了比对意见如下：“将授权外观设计与被诉侵权设计的照片进行比对，两者都是老虎尾巴、毛绒玩具，在形状、结构和颜色都与涉案专利一样，结构包括绑带和毛绒尾巴组成，绑带由黑色带和卡扣组成，尾巴的弯曲程度比较大，颜色方面为白色和黄色，白色尾巴与涉案专利证书一致，黄色尾巴也是侵权的，在整体视觉效果与涉案专利一致。

”被告三发表比对意见：“二者区别有六点：被诉侵权产品的绑带部分是伸缩的，涉案专利的绑带是不可伸缩的；

两者颜色不一样；

两者用料材质不一样；

两者弯曲弧度的形状不一样，涉案侵权产品的弯曲程度更高；

两者尾巴末梢的黑色部分，侵权产品的黑色部分占比更高；

两者中侵权产品的绑带部分与人的背部的接触面更大。

”被告一、二关于近似性比对的意见同意被告三的意见。

以上事实，有原告提交的权利证书、公证书、庭审笔录等在案佐证。

绿野晴川动物园公司成立于1999年1月25日，注册资本为18749.5万元，经营范围有驯养、繁殖、餐饮、销售定型包装食品、销售工艺美术品、百货、动物旅游观赏、游乐园经营、出租商业用房等。

晴川商业服务公司成立于2018年4月2日，注册资本为5000万元，经营范围有销售日用品、针纺织品、服装、鞋帽、工艺美术品玩具、食品、儿童游乐设施经营等。

海川东方公司成立于2018年4月24日，注册资本为300万元，经营范围有销售日用品、体育用品、玩具、工艺品等。

在林伟斌提交的一份《关于被告主体问题的说明》中，其认为北京野生动物园由被告绿野晴川动物园公司投资和建设，并由其运营和管理，应承担相应的义务和责任。

绿野晴川动物园公司请求追加绿野晴川商业服务公司和海川东方公司作为本案的共同被告，并不能否认其被告身份，销售和出货信息属于被告公司内部掌握的信息，不能免除其被告的责任。

绿野晴川动物园公司向本院提交了其与绿野晴川商业服务公司签订的《经营场地租赁协议书》作为证据，用以证明其仅提供场地租赁服务，收取租金，与销售被诉侵权产品无关。

该协议书的签约双方为被告一（甲方）与被告二（乙方），签订日期为2018年3月30日，其上有如下内容“一、租赁场所：本协议项下乙方租赁的经营场所位于甲方北京野生动物园内，具体位置见协议附件；

……二、租赁期限：租赁期限为叁年，自2018年4月1日起至2021年3月31日止。

三、租金：（1）每年整体租金按照游客量递增5%-15%。

……游客量增幅的统计数字按照甲方每年游客量具体统计数字为准……四、租赁用途：乙方承租本协议项下租赁场地用途为餐饮服务、商品销售，未经甲方书面同意，不得擅自改变租赁场地的实际用途……六、甲方权利义务：监督乙方的日常运营和遵守甲方相关规章制度情况、……甲方在园区其他位置开发同等或类似经营项目，在同等条件下，乙方有优先合作权”，尾页上盖有被告一、二两公司的合同专用章，协议附件上所附的租赁场所地址有10处，其中包含“3、森林旅游纪念品商店；

5.小熊猫商店；

9.07出入口门外侧平房30间等十处”。

绿野晴川商业服务公司提交了其与海川东方公司签订的《采购合同》《采购清单》《送货单》《采购退货单》《收条》。

其中，《采购合同》的签订双方为被告二（甲方）与被告三（乙方），签订日期为2019年3月20日，其上有如下内容“本合同总金额：44200元……乙方应于2019年4月1日前将货物交付，交货地点：北京大兴野生动物园，……乙方按照本合同附件向甲方提供的所有商品及相关配件应当是符合国家标准的全新合格商品，并符合生产商的出厂包装要求。

乙方承担商品交付甲方前的一切费用及风险……甲方收获验收并不免除乙方对合同商品质量应当承担的责任，如果甲方在使用或销售商品时发现因设计、制造、材料、工艺等方面的缺陷导致的任何质量问题，乙方仍应承担责任。

……乙方保证对其依据本合同向甲方所交付的商品拥有合法的所有权或其他权益，保证不侵犯任何第三方合法的所有权及其他任何权益，否则，由此产生的一切责任由乙方承担，并保证不使甲方收到任何损害。

本协议有效期至2019年12月31日截止。

”所附《采购清单》上的第2项为“货品名称：虎尾巴；

数量：100；

单价：21；

合计：2100（含税，含运费）”。

《送货单》上所记载的客户名称为：商业公司，时间为2019年4月1日，名称及规格：虎尾巴；

数量：100，单价：21；

金额2100，总计44200元。

《采购退货单》的开单日期为：2019年11月20日，单位名称为绿野晴川商业服务公司，供货商名称为海川东方公司，货品名称为：虎尾巴；

单位：个；

数量：47；

单价21；

货款987，供货商收到退货确认处盖有海川东方公司的公章。

对于上述证据，原告发表质证意见如下：对场地租赁合同的三性不予认可，没有相反证据。

关联性方面，即便这个合同是真实的，只能体现被告一、二的内部关系，被告一、二对本案应该承担连带责任。

场地租赁合同是2018年3月30日，被告侵权时间起码持续一年以上，本案公证时间是2019年4月，采购合同是2019年3月，我们认为采购合同、采购清单、采购退货单等资料是不真实不完整的，不能够真实、完整地反映被告在本案中的实际采购数量和销售金额。

但是原告没有提交任何反证用以证明其质证意见。

经查，本院向被告一多次寄送本案的相关诉讼材料的邮件，被告一的首次签收时间为2019年11月19日。

庭审中，原告明确其诉讼请求如下：请求判令被告一、被告二、被告三共同承担侵权责任；

被告一、二属于被诉侵权产品的销售和许诺销售商，被告三属于制造者，要承担停止制造的侵权责任。

林伟斌在本案中的索赔依据是：从被告自认的进货价21元，售价78元可以看出，被诉侵权产品利润率较高，被告的侵权行为恶意明显、持续时间长、范围广，侵害了原告的市场利益，造成原告经济损失。

对于老虎尾巴这种广受小朋友欢迎和喜爱的产品，就算从租赁协议的时间来看，被告至少持续侵权时间也是在一年以上，而且北京大兴野生动物园人流很大，获利远远不止几千块钱，参考往年北京大兴野生动物园的人流量合理估算下，保守按1万条来算，单利润就有40万一年。

此外，线下售价78元，同类产品在网上购买的价格是40元以内，所以线下销售涉案侵权产品的利润率是很高的，我们做公证保全的是八个店铺，绿野晴川动物园公司和绿野晴川商业服务公司、海川东方公司则认为：被告一的收入来源就是门票和租金，对商务经营实体的销售行为是不负责的，动物园内还有很多其他经营主体，被告一不应该承担对销售行为的连带责任。

采购时间和租赁合同时间都是真实的，供货商是不断变化的，签约采购时间一般都是上半年的2、3月份，因为经营场所是北方，所以只有温度高的半年是有游客的。

一般是4月-10月份是旅游旺季。

不可能从租赁合同的时间来倒推，这是不符合实际的。

被诉侵权产品数量少，侵权持续时间短，北方动物园在气候条件、旅游淡旺季、货品销售情况等方面不同于南方动物园，不能进行简单类比，网上销售同类产品的价格比较低，所以实际线下销售的情况并不好，林伟斌的索赔标准畸高。

海川东方公司主张，被诉侵权产品系由其手工制作，产品在广东卖得好，不代表在北京就卖得好。

原被告的上述主张，均为庭审陈述，除未提交除任何证据予以证明。

此外，林伟斌还提交了《民事案件委托合同》、律师费、公证费、差旅费等发票证明其在本案中所支出的合理费用，具体有：第№33589655号公证费发票（开票日期为2019年4月16日，金额为5000元）、北京市公正公证处交费通知单（时间为2019年4月16日，申请人为林伟斌，外出费4000元）；

第№28493694号律师费发票（开票日期为2019年5月23日，金额为30000元）；

购买侵权产品的费用1211元；

差旅费16511元（包括办理公证事宜、现场立案事宜以及开庭所产生的食宿费和交通费，已扣减庭审中被告质疑非因本案支出、原告撤回的过路费、的士费合计104元），以上共计56722元。

被告对上述证据的真实性认可，也核对了上述发票等证据的原件，但对关联性不予认可，并认为差旅费明显超过了必要，属于原告故意扩大损失的范围。

以上事实，有原被告提交的在案证据、庭审笔录等在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

涉案专利目前合法有效，依法应当受到法律保护，玉滴公司作为涉案专利的专利权人，有权以自己的名义提起本案诉讼。

专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

原告林伟斌对授权外观设计享有的外观设计专利权合法有效，应受法律保护。

对于林伟斌提供的购买被诉侵权产品的公证书及其所附证物，本案被告对真实性不持异议，本院予以采纳。

根据涉案专利的授权公告文本，涉案专利由主视图、仰视图、后视图、立体图、俯视图表示，其简要说明记载：“产品名称：毛绒玩具（白虎欢乐尾巴）、用途：用作玩具、设计要点在于：本产品的形状、最能表明设计要点的视图：立体图。

”将涉案专利与被诉侵权产品相比，二者的相同点在于：1.均为毛绒玩具，属于相同类产品，用途相同。

2.结构相同，都是由环形绑带和老虎尾巴组成。

3.整体形状相同，绑带均为近似椭圆形的连接体及长条形带子组成，尾巴部分均为“S”型，且尾部弯曲幅度更大，接近环形。

4.尾部均有条形图案。

二者的主要不同点在于：1.被诉侵权产品的绑带部分是伸缩的，涉案专利的绑带是不可伸缩的。

2.颜色也不一样的，用料也不一样。

3.弯曲的形状不同，涉案侵权产品的弯曲程度更高。

4.虎尾巴的黑色部分所占比例不同，被诉侵权产品的黑色部分占比更高。

5.被诉侵权产品的绑带与人的背部的接触面更大。

本院认为，被诉侵权产品与涉案外观设计的区别之处主要在于黑色部分所占比例不同，从整体视觉效果上看，显然二者之间的相同点对整体视觉效果的影响程度更大，涉案外观设计并未指定颜色，故颜色、弯曲程度、绑带等属于细微区别，不影响整体的视觉效果，二者构成近似的外观设计。

在认定被诉侵权产品的制造者和销售者问题上，首先，绿野晴川动物园公司认为其为经营场地的提供方，仅收取租金，不应对商品的销售承担连带责任，并提交了相应的场地租赁合同予以证明，本院认为，绿野晴川动物园公司与绿野晴川商业服务公司属于完全独立的民事主体，其签订的租赁合同合法有效，在原告并未提交反证的情况下，无法认定绿野晴川动物园公司系实施本案侵权行为的主体；

其次，被告绿野晴川商业服务公司承认其实施了销售行为，但认为其并未实施生产制造行为，结合在案证据，本院可以认定绿野晴川商业服务公司是被诉侵权产品的销售者，因本案在案证据缺少关于许诺销售的证据，故对许诺销售这一侵权行为不予认定。

关于制造者的认定，虽然林伟斌公证的被诉侵权产品标签上标注有“北京野生动物园”字样，但海川东方公司自认被诉侵权产品系由其生产，且绿野晴川商业服务公司已完成了合法来源证明的初步举证责任，林伟斌对此证据不予认可，但未提供相应的反证予以证明，故本院不予支持其关于相关证据系不真实的主张。

据此，本院认定被告绿野晴川商业服务公司是被诉侵权产品的销售者，海川东方公司是被诉侵权产品的制造者。

在此前提下，鉴于被诉侵权产品与授权外观设计构成近似，二者系同类产品，绿野晴川商业服务公司和海川东方公司构成对原告林伟斌外观设计专利权的侵犯，应依法承担相应的民事责任。

对林伟斌提出的判令停止制造、销售被诉侵权产品的请求，本院予以支持。

专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

其中，对于经济损失赔偿一节，对于原告林伟斌提出的损失赔偿计算依据进行审查后发现，被诉侵权产品在相关证据上的售价为78元，进价为21元，卖出53个，退货47个，那么可以计算出本案中绿野晴川商业服务公司的直接获利为3021元，林伟斌在本案中提出的具体损害赔偿的计算依据为被告获利，但对于被告提交的完整证明的制造、销售被诉侵权产品的数量和利润的证据链条予以质疑，其虽然认为被告销售被诉侵权产品的单品利润为40元左右，并主张被告以年销量10000件计算，但并未对其主张的年销量提供任何证据支持。

故对于本案的经济赔偿数额，本院将参照被诉侵权产品实售价格、单品利润、侵权行为持续时间、外观设计发明创造在整个被诉侵权产品价值中所占比重等因素酌定支持原告的部分诉讼请求。

对于原告林伟斌主张的诉讼合理支出，本院经审查后认为律师费和公证费用以及购买被诉侵权产品的花费合理，对此三项予以支持，其他差旅费等因无法显示与本案的唯一对应关系，但考虑到律师系外地律师，并且律师等相关工作人员也实际开展了调查取证、现场立案、出席庭审等工作，故酌情予以支持。

综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京绿野晴川商业服务有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告林伟斌专利号为ZL201630113088.8、名为“毛绒玩具（白虎欢乐尾巴）”的外观设计专利权的产品；

二、被告北京海川东方商贸有限公司于本判决生效之日起立即停止制造侵害原告林伟斌专利号为ZL201630113088.8、名为“毛绒玩具（白虎欢乐尾巴）”的外观设计专利权的产品；

三、被告北京海川东方商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿林伟斌经济损失一万元，以及合理诉讼支出五万元；

四、驳回原告林伟斌的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费五千八百元，由原告林伟斌负担二千元（已交纳），由被告北京海川东方商贸有限公司负担三千八百元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。