江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民初542号 原告：上海浅深投资管理集团有限公司，住所地上海市长宁区延安西路**。

法定代表人：王文翰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金飒，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张冉，上海市锦天城律师事务所实习律师。

被告：建湖县云弥休闲养生会所，住所，住所地建湖县县城兴湖花苑**团（滨河路**）div> 经营者：肖婷。

被告：肖婷，女，1990年7月20日生，汉族，住建湖县。

二被告共同委托诉讼代理人：周静，建湖县冈东法律服务所法律工作者。

原告上海浅深投资管理集团有限公司（以下简称浅深公司）与被告建湖县云弥休闲养生会所（以下简称云弥会所）、肖婷侵害商标权暨不正当竞争纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

浅深公司委托诉讼代理人金飒、张冉，云弥会所、肖婷共同委托诉讼代理人周静到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告浅深公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令云弥会所、肖婷立即停止实施侵害浅深公司注册商标专用权及不正当竞争行为;2.请求判令云弥会所、肖婷就上述商标侵权及不正当竞争行为连带赔偿浅深公司经济损失人民币120万元；

3.请求判令云弥会所、肖婷补偿浅深公司为制止侵权行为而支出的合理费用（律师费、公证费、差旅费、财产保全保费等）暂计人民币36822.75元；

4.请求判令本案诉讼费由云弥会所、肖婷共同承担。

事实与理由： 一、关于浅深公司的权利商标及其知名度 2011年1月7日，案外人王学洪获准注册了共计四枚“浅深”商标，包括：（1）第44类上的第7712694号“浅深”商标和第7712691号“”商标，该两枚商标核定使用服务项目均为：医院、疗养院、饮食营养指导、美容院、兽医辅助、庭院设计、园艺、风景设计、眼镜行、卫生设备出租；

（2）第43类上的第7712695号“浅深”商标和第7712692号“”商标，该两枚商标核定使用服务项目均为：出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿;饭店;酒吧;咖啡馆;旅馆预订;日间托儿所(看孩子);提供野营场地设施;为动物提供食宿;养老院;住所(旅馆、供膳寄宿处)。

2019年11月-12月，王学洪在第44类上新增获准注册了两枚“浅深”商标，包括：（1）第37067332号“浅深”商标，核定使用服务项目为：公共卫生浴、美容服务、按摩、桑拿浴服务、矿泉疗养、理发服务、足部按摩服务、修指甲服务、提供浴室、休养所；

和（2）第36994826号“”商标，核定使用服务项目为：公共卫生浴;蒸汽浴;按摩;按摩信息;提供浴室;修脚服务;足部按摩服务;理发店;修指甲;桑拿浴服务。

2016年1月1日，王学洪与浅深公司签订了《商标许可使用协议》，该协议约定（1）王学洪就附件所列许可商标授予浅深公司在中国不可撤销的、不可转让的独占许可，以使被许可人经营“浅深”品牌的休闲会所、休闲酒店、休闲俱乐部以及洗浴、桑拿、按摩、足浴店等，许可使用的期限为5年。

王学洪同意浅深公司就第三方商标侵权可以自主决定采取行政投诉或司法诉讼进行维权。

浅深公司设立于2014年1月23日，系经营管理“浅深”品牌连锁桑拿休闲会所的企业实体。

浅深公司及其关联企业发展至今已成为集专业桑拿、健身、娱乐、餐饮、客房、商务休闲等项目为一体的综合性服务企业，并已在青岛、济南、临沂、武汉、北京、上海、南京、苏州、无锡、广州、厦门、澳门等全国十余个城市开设有“浅深”品牌休闲桑拿会所。

浅深公司长期致力于“浅深”品牌的推广，使“浅深”品牌获得了很高的知名度，得到了消费者的广泛认可。

根据财务报告显示，2017年-2019年期间浅深公司旗下南京、无锡、苏州、上海长宁四家门店的营业收入共计人民币567499685.97元，其中2017年营业收入共计人民币197326693.33元，2018年营业收入共计人民币194906216.69元，2019年营业收入共计175266775.95元。

2017年至2020年6月期间，浅深公司及其关联公司投入资金，在马路、出租车、机场等处发布户外广告，在报刊、杂志、互联网、广播电台等媒体发布广告，就浅深会所形象进行全国范围内的推广。

浅深公司搜集了部分广告合同对上述事实予以佐证。

经统计，该部分广告合同对应的广告金额共计人民币10，043，384元。

2012年-2017年期间，浅深公司关联公司获得了“2012质量维权先进单位”、“2013年度上海优秀沐浴企业”、“2016广东水疗行业十大诚信品牌名店”、“2016广东水疗休闲行业商务消费首选十大品牌名店”等多项荣誉称号及证书。

二、关于云弥会所、肖婷的商标侵权行为 2020年5月27日，浅深公司委托代理人与上海市徐汇公证处公证人员来到位于江苏省盐城市建湖县滨河路（兴湖世纪园26旁）招牌为“建湖浅深休闲中心LESSMOREZENHEALTHCLUB”的营业场所，公证人员对该店铺位置、外观、招牌、内部现状、取得的发票和卡片进行了拍照。

据此，上海市徐汇公证处出具了（2020）沪徐证经字第3925号公证书，记载了上述公证过程和事实。

上述公证书的内容显示，云弥会所多处使用的“浅·深”标识与浅深公司注册的“浅深”商标基本相同，与“”商标近似，容易造成相关公众的误认。

综上，云弥会所、肖婷的行为侵犯了浅深公司的“浅深”注册商标专用权。

三、关于云弥会所、肖婷的不正当竞争行为 浅深公司经调查发现，2015年12月3日，肖婷女士投资设立了“建湖县浅深休闲中心”（个体工商户），经营范围包含“足浴服务、沐浴服务、餐饮服务、茶艺服务、住宿服务、健身服务、棋牌服务”。

2020年6月2日，“建湖县浅深休闲中心”将企业名称变更为“云弥会所”。

浅深公司认为，（1）在建湖县浅深休闲中心工商登记注册日之前，浅深公司所拥有的“浅深”商标经过多年使用已在全国范围内拥有了很高知名度，构成《反不正当竞争法》第六条所规定的“有一定影响的商品（服务）名称”。

在此情况下，建湖县浅深休闲中心、肖婷未经许可在相同或类似服务上使用与浅深公司商标近似的“浅·深”标识，引人误认为原、被告之间存在特定联系，违反了《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，构成不正当竞争。

（2）建湖县浅深休闲中心企业名称中的“浅深”字号与浅深公司权利商标、浅深公司及其关联公司的字号完全相同，其所从事的行业也与浅深公司相同，建湖县浅深休闲中心中“浅深”字号的使用易对相关公众造成混淆或误认，使其误认为建湖县浅深休闲中心是浅深公司的关联企业，损害了浅深公司的合法权益。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条、《反不正当竞争法》第六条第（二）项的规定，建湖县浅深休闲中心的行为构成不正当竞争。

四、关于浅深公司的经济损失 综合考虑浅深公司因被侵权所受到的实际损失和云弥会所、肖婷因侵权所获得的利益，原告要求云弥会所、肖婷赔偿经济损失人民币120万元，以及浅深公司为制止侵权行为而支出的公证费、律师费、差旅费等费用暂计人民币31722.75元。

云弥会所、肖婷共同辩称：（一）肖婷不能作为本案的被告。

云弥会所是个体工商户，在民事活动中，肖婷是经营者的地位，不应该成为被告。

（二）云弥会所不存有商标侵权及不正当竞争的行为。

1、建湖县浅深休闲中心于2015年12月注册成立，该名称是经原建湖县工商行政管理部门核准的，该使用是合法使用，不存在违法性。

2、建湖县浅深休闲中心使用“浅深”作为企业名称，未对浅深公司造成损害。

浅深公司于2019年12月7日注册的“浅深”商标中才有与建湖县浅深休闲中心类似的洗浴项目，而建湖县浅深休闲中心于2015年11月就申请成立，在2020年3月份左右接到建湖县市场监督管理部门的通知，随即更改企业名称为云弥会所。

从时间上看，浅深公司在2019年12月份的“浅深”注册商标中才有洗浴项目；

建湖县浅深休闲中心在2020年春节至2020年4月底，因疫情也未经营；

2020年5月份，建湖县浅深休闲中心也更换了名称，且浅深公司在苏北地区无相关的连锁店，因此无论从经营项目的取得时间，还是地域经营的影响力，建湖县浅深休闲中心使用“浅深”字样均不造成浅深公司任何损失。

3、2015年申请注册建湖县浅深休闲中心企业名称时，并不知道浅深公司持有“浅深”商标，且浅深公司的“浅深”商标不属于驰名商标，在江苏省和盐城市也不属于著名商标，建湖县浅深休闲中心使用“浅深”名称，主观上无任何过错。

4、由于建湖县浅深休闲中心不存在违法行为，浅深公司也不存在损失，浅深公司主张的损失与云弥会所无任何因果关系，因此请求法庭驳回浅深公司的诉讼请求。

浅深公司提供以下证据： 第一组证据：证明浅深公司享有“浅深”系列商标独占许可使用权 1.“浅深”系列商标的商标证，证明案外人王学洪注册了第7712694号、第7712695号、第37067332号、第7712691号、第7712692号、第36994826号“浅深”系列商标；

2.商标许可使用协议及补充协议，证明王学洪授予浅深公司在中国独占许可使用“浅深”系列商标的权利，并同意浅深公司就第三方商标侵权进行司法维权；

3.情况说明、咨询服务合同、企业信用信息公示报告及各家门店门头照片，证明浅深公司及其关联公司在青岛、济南、临沂、武汉、北京、上海、南京、苏州、无锡、广州、厦门等全国十余个城市开设了“浅深”休闲桑拿会所和酒店。

第二组证据：证明浅深公司“浅深”系列商标在全国范围内具有很高知名度 4.财务报告，证明在2017年-2019年期间，浅深公司的南京、无锡、苏州、上海长宁四家门店营业收入共计人民币567499665.97元；

5.2012-2014年广告合同及对应发票，证明在2012-2014年期间，浅深公司推广“浅深”品牌，支出广告费用总金额共计人民币13975700元；

6.2017-2019年广告合同及对应发票，证明在2017-2019年期间，浅深公司推广“浅深”品牌支出广告费用总金额人民币10043384元；

7.荣誉称号证书，证明在2012年-2016年期间，浅深公司获得“2013年度上海优秀沐浴企业”、“2016广东水疗行业十大诚信品牌名店”等多项荣誉称号。

第三组证据：证明云弥会所、肖婷的商标侵权行为 8.（2020）沪徐证经字第3925号公证书，证明云弥会所经营场所的招牌、价目表、烟灰缸、浴袍、衣橱、计时器、男浴区门口招牌等均标有“浅·深”标识；

9.（2020）沪徐证经字第6057号公证书，证明云弥会所在美团网和大众点评网上使用“浅深”作为店铺名称，并提供洗浴桑拿、按摩、住宿（过夜）等服务；

同时上述店铺中的图片显示，2019年3月21日经营场所的外墙广告上仍在使用“浅深”标识。

第四组证据：证明云弥会所、肖婷的不正当竞争行为 10.企业信用信息公示报告，证明建湖县浅深休闲中心于2015年12月3日设立，经营范围包含“足浴服务、沐浴服务、餐饮服务、茶艺服务、住宿服务、健身服务、棋牌服务”。

2020年6月2日，建湖县浅深休闲中心变更企业名称为建湖县云弥休闲养生会所。

第五组证据：证明云弥会所、肖婷存在重复侵权的恶意 11.建湖县市场监督管理局2018年行政处理告知记录、2019年投诉沟通记录、2020年行政处理告知记录，证明：（1）浅深公司曾于2018年就建湖县浅深休闲中心的商标侵权行为向建湖县市场监督管理局行政投诉，建湖县浅深休闲中心承诺不再突出使用“浅深”标识；

（2）2019年，浅深公司发现建湖县浅深休闲中心仍未对侵权行为进行整改，故与建湖县市场监督管理局钱万春沟通。

钱万春通过微信向浅深公司发送了建湖县浅深休闲中心整改图片，但图片仅反映出建湖县浅深休闲中心拆除了外墙及门头店招上的“浅深”标识，未反映出室内装潢、浴袍、价目表等处的侵权内容整改；

（3）2020年，浅深公司再次进行投诉，建湖县市场监督管理局认定建湖县浅深休闲中心构成商标侵权并要求其进行整改。

第六组证据：证明浅深公司为制止侵权行为所支出的合理开支 12.公证费发票5000元、律师聘用合同及发票25000元、差旅费发票1722.75元，证明浅深公司为制止侵权行为而支出了公证费、律师费及差旅费共计人民币31722.75元；

13.诉讼财产保全保单及发票，证明浅深公司为制止侵权行为而支出诉讼财产保全费共计人民币3600元; 14.公证费发票，证明浅深公司为制止侵权行为而额外支出公证费人民币1500元。

云弥会所、肖婷共同提供以下证据： 1.个体工商开业登记申请书3页，证明建湖县浅深休闲中心企业名称是经过盐城市建湖县工商行政管理局核准通过的；

2.个体工商户变更登记申请书，证明建湖县浅深休闲中心在2020年5月29日已变更为云弥会所。

对浅深公司提供的证据，云弥会所、肖婷质证认为，真实性由法庭审核，关联性有异议，浅深公司2019年12月21日第37067332号商标注册证、2019年12月7日第36994826号商标注册证中才有与云弥会所经营范围相同的项目，且云弥会所使用的“浅深”标识与浅深公司不同；

云弥会所在使用“浅深”字样的时候，不知晓浅深公司持有“浅深”商标；

浅深公司提交的相关财务报告和广告合同，荣誉证书等等都与云弥会所无任何关系；

2018年8月28日行政处理告知记录中，建湖县市场监督管理局认定建湖县浅深休闲中心使用“浅深”标识与浅深公司的商标类别不同，不构成侵犯商标权。

对云弥会所、肖婷提供的证据，浅深公司质证认为，对真实性无异议，证明目的不予认可，在公司设立时，工商局不需要对企业名称是否侵犯商标权进行审查。

经本院审核，原、被告提供的证据真实、客观，与本案有关联关系，能够证明本案事实，本院予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原、被告工商登记情况 2014年1月23日，浅深公司经上海市工商行政管理局批准成立，系有限责任公司（国内合资），法定代表人为王文翰，住所位于上海市长宁区延安西路******，经营范围为投资管理、企业管理、资产管理、酒店管理、物业管理、商务咨询、房地产开发与经营、展览展示服务、会务服务、市场营销策划、企业形象策划等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2015年12月3日，建湖县浅深休闲中心经建湖县市场监督管理局批准成立，系个体工商户，经营者肖婷，经营场所位于建湖县县城兴湖花苑**团（滨河路**），经营范围为足浴服务、沐浴服务、餐饮服务、茶艺服务、住宿服务、健身服务、棋牌服务（凭许可经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2020年6月4日，建湖县浅深休闲中心变更为云弥会所，即本案原告。

二、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 2011年1月7日，王学洪经核准注册第7712691号“”商标，核定使用服务类别为第44类：医院；

疗养院；

饮食营养指导；

美容院；

兽医服务；

庭院设计；

园艺；

风景设计；

眼镜行；

卫生设备出租（截止），注册有效期至2021年1月6日。

2011年1月7日，王学洪经核准注册第7712692号“”商标，核定使用服务类别为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

饭店；

酒吧；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

旅馆预订；

为动物提供食宿；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期至2021年1月6日。

2011年1月7日，王学洪经核准注册第7712694号“浅深”商标，核定使用服务类别为第44类：医院；

疗养院；

饮食营养指导；

美容院；

兽医服务；

庭院设计；

园艺；

风景设计；

眼镜行；

卫生设备出租（截止），注册有效期至2021年1月6日。

2011年1月7日，王学洪经核准注册第7712695号“浅深”商标，核定使用服务类别为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

饭店；

酒吧；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

旅馆预订；

为动物提供食宿；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期至2021年1月6日。

2019年11月21日，王学洪经核准注册第37067332号“浅深”商标，核定使用服务类别为第44类：公共卫生浴；

美容服务；

按摩；

桑拿浴服务；

矿泉疗养；

理发服务；

足部按摩服务；

修指甲服务；

提供浴室；

休养所（截止），注册有效期至2029年11月20日。

2019年12月7日，王学洪经核准注册第36994826号“”商标，核定使用服务类别为第44类：公共卫生浴；

蒸汽浴；

按摩；

按摩信息；

提供浴室；

修脚服务；

足部按摩服务；

理发店；

修指甲服务；

桑拿浴（截止），注册有效期至2029年12月6日。

2016年1月1日，王学洪（许可人）与浅深公司（被许可人）签订《商标许可使用协议》，该协议约定王学洪授予浅深公司在中国可撤销的、不可转让的独占许可，以使浅深公司为经营目的有权经营“浅深”、“”品牌的休闲会所、休闲酒店、休闲俱乐部以及洗浴、桑拿、按摩、足浴店等；

本协议项下的商标使用许可，不收取许可费，如果未来收取许可费，应协商后重新签订商标使用许可收费协议；

许可使用的期限为5年；

王学洪同意浅深公司就第三方商标侵权可以自主决定采取行政投诉或司法诉讼进行维权。

该协议附件一商标列表分别为：第77121691号“”、第7712692号“”、第7712694号“浅深”、第7712695号“浅深”注册商标，许可期限均从2011年1月7日至2021年1月6日。

2020年6月18日，王学洪（许可人）与浅深公司（被许可人）签订《商标许可使用协议之补充协议》，双方同意原协议的“许可商标”范围增加第36994826号和第37067332号商标，用于浅深公司经营所需。

自上述两商标核准注册之日起，许可人授权被许可人在中国可撤销的、不可转让的独占许可，被许可人可以在原协议规定的权限范围内将上述两枚商标另行许可给第三方使用；

上述独占许可的期限截止至原协议许可期限间届满之日；

本补充协议是原协议不可分割的组成部分，本补充协议未涉及事项按原协议执行。

从2007年至2019年期间，浅深公司、商标权利人王学洪先生及其亲属在全国各地先后设立了武汉市武昌区浅深休闲酒店、南京浅深休闲酒店有限公司、无锡浅深酒店管理有限公司、苏州浅深酒店管理有限公司、上海常德浅深休闲酒店管理有限公司等20家关联公司，共同运营“浅深”品牌，并由浅深公司统一管理。

浅深公司及其关联企业发展至今已成为集专业桑拿、健身、娱乐、餐饮、客房、商务休闲等项目为一体的综合性服务企业。

2012年—2018年，浅深公司及其关联公司投入一定资金，在马路、出租车、机场等处发布户外广告，在报刊、杂志、互联网、广播电台等媒体发布广告，就浅深会所形象进行推广。

2012年，关联公司南京浅深休闲酒店有限公司在2012年3.15质量维权广场咨询活动中，质量维权先进单位；

2013、2015年，山东浅深休闲酒店有限公司分别在2012、2014年度公共场所依法经营中，成绩突出，被评为先进单位；

2014年1月15日，关联公司上海常德浅深休闲酒店管理有限公司荣获“2013年度上海优秀沐浴企业”荣誉称号。

三、被控侵权行为相关情况 2018年8月21日，浅深公司向建湖县市场监督管理局投诉建湖县浅深休闲中心涉嫌商标侵权、不正当竞争。

2018年8月28日，建湖县市场监督管理局作出行政处理告知记录，关于浅深公司的投诉，经调查不构成违法，不予立案。

理由如下：1、被投诉人“浅深”字样突出使用，符合商标使用特征。

但被投诉人“浅深”字样使用范围与浅深公司商标注册证核发的商品和服务，不是同种商品或服务，不构成侵犯浅深公司注册商标专用权；

2、。

该局对被投诉人建湖县浅深休闲中心名称核准符合法定形式，无过错；

3、被投诉人经调查，突出使用“浅深”字号，无主观攀附故意，且使用后不会造成一般公众误解，不构成不正当竞争；

4、被投诉人承诺，在以后的经营中会规范使用“浅深”字号，将不突出使用“浅深”字样。

2020年5月22日，浅深公司再次投诉建湖县浅深休闲中心商标侵权。

2020年6月5日，建湖县市场监督管理局作出行政处理告知记录，该局于2020年5月28日进行核查，立即要求当事人进行整改；

当事人于2020年6月2日将字号进行变更，去除与“浅深”相关所有字样，现已整改完毕。

浅深公司为固定证据需要，委托其代理人金飒向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。

2020年5月27日，上海市徐汇公证处公证员徐某,4和工作人员朱俊及浅深公司代理人金飒来到江苏省盐城市建湖县滨河路（兴湖世纪园26旁），招牌显示为“建湖浅深休闲中心LESSMOREZENHEALTHCLUB”的场所内，金飒以普通消费者的身份进行消费后取得发票一张、卡片一张，公证员徐某,4和工作人员对朱俊对该场所招牌、内部现状、取得的发票和卡片进行了拍照，同时使用公证处手机对该处地点进行地图定位并截图，金飒使用手机支付并对支付成功界面进行了截图。

对上述证据保全过程，上海市徐汇公证处出具了（2020）沪徐证经字第3925号公证书。

根据（2020）沪徐证经字第3925号公证书，建湖县浅深休闲中心地点定位显示名称为浅深足疗养生会所，门头招牌使用“”标识；

休闲服务宣传单使用“”、“”标识，并使用“懂生活·在浅深”宣传语；

餐品宣传单使用“”标识；

烟灰缸、男浴室门口招牌使用“”标识；

浴袍使用“”标识；

衣橱门卡外面使用“”标识，内面使用“建湖浅深会所”标识。

浅深公司为固定证据需要，委托其代理人张冉于2020年7月3日向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。

2020年7月3日，公证员徐某,4和工作人员沈益与浅深公司委托代理人张冉，在上海市徐汇公证处，由公证员徐某,4对公证处提供的手机进行检查，该手机相关信息：设备名称为HUWEIP10，型号VTR-AL100,MEID号为A000008491090。

张冉操作该手机，进行如下保全证据行为:(以下操作过程均用手机组合键进行截图保并打印)一、打开手机，屏幕显示手机桌面界面，对上述操作过程中所显示的界面内容截图，结果见截图打印件第1页；

二、在手机桌面上点击“设置”图标，然后点击“系统”、“关于手机”查看该手机的相关信息，对上述操作过程中所显示的界面内容依次截图，结果见截图打印件第2页至第6页；

三、返回手机桌面，点击打开“美团”，地点选择，地点选择&ldquodquo;，然后在搜索栏中输入“浅深”进行搜索，然后点击“浅深洗浴/汗蒸|滨河路229号建湖县”,查看该店铺的相关内容,对上述操作过程中所显示的界面内容依次截图，结果见截图打印件第7页至16页;四、返回手机桌面，点击打开“大众点评”，地点选择，地点选择&ldquordquo;，然后在搜索栏中输入“浅深”进行搜索，然后点击“浅深洗浴/汗蒸|建湖县建湖县中心城区滨河路229号建湖县”，查看该店铺的相关内容，对上述操作过程中所显示的界面内容依次截图，结果见截图打印件第17页至第24页。

对上述证据保全过程，上海市徐汇公证处出具了（2020）沪徐证经字第6057号公证书。

根据（2020）沪徐证经字第6057号公证书，建湖县浅深休闲中心在“美团”、“大众点评网”的名称为“浅深”；

2018年6月20日，大众点评网网友上传了建湖县浅深休闲中心门头招牌照片，显示使用标识为“”；

2019年3月21日，大众点评网网友上传了建湖县浅深休闲中心外墙宣传照片，使用标识为“”、“浅深足疗养生会所”。

庭审中，浅深公司确认云弥会所已经进行整改，不再使用含有“浅深”字样的相关标识。

本案的争议焦点为：1.肖婷是否为适格被告？

2.云弥会所是否存在侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争行为？

3.如存在侵权行为，两被告应如何承担法律责任？

本院认为： 一、关于肖婷是否为适格被告的问题 被告应当符合民事诉讼法规定的条件才可以成为诉讼主体。

民事诉讼法学理论亦将“被告主体适格”视为“诉讼要件”，起诉符合诉讼要件是法院进行实体审理的前提，故被告主体适格问题具有程序法性质。

因被告主体不适格而导致诉讼要件欠缺的，法院应裁定驳回原告的起诉。

《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

在本案中，云弥会所系个体工商户，有自己的字号，应当以云弥会所作为被告；

而肖婷是经营者，不是本案的适格被告。

因此，本案应裁定驳回浅深公司对肖婷的起诉。

二、关于云弥会所是否存在商标侵权及不正当竞争行为的问题 （一）关于云弥会所是否存在不正当竞争行为的问题 反不正当竞争法的立法目的在于维护公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,促进社会主义市场经济秩序健康发展,故要求经营者诚信经营、公平竞争,不得实施包括反不正当竞争法第六条规定的引发市场混淆的行为在内的不正当竞争行为,以维护经营者的合法竞争利益及消费者的利益。

本案中,浅深公司业务范围包括洗浴服务，云弥会所业务范围为洗浴服务，故二者在经营范围上存在重合，具有同行业竞争关系，属于我国反不正当竞争法意义上的经营者，双方不得通过制造、利用混淆等手段不当获取市场竞争利益、削弱同业竞争者的竞争优势，否则即可能构成不正当竞争行为，并承担相应的责任。

1、云弥会所在其企业名称中使用“浅深”的行为构成不正当竞争 根据我国《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。

从2007年至2019年期间，浅深公司、商标权利人王学洪先生及其亲属在全国各地先后设立了武汉市武昌区浅深休闲酒店、南京浅深休闲酒店有限公司、无锡浅深酒店管理有限公司、苏州浅深酒店管理有限公司、上海常德浅深休闲酒店管理有限公司等20家关联公司，共同运营“浅深”品牌，并由浅深公司统一管理。

2012年—2018年，浅深公司及其关联公司投入一定资金，在马路、出租车、机场等处发布户外广告，在报刊、杂志、互联网、广播电台等媒体发布广告，就浅深会所形象进行推广。

作为休闲酒店，浅深相关连锁酒店同时从事宾馆、餐饮、洗浴等服务。

到2015年12月份，全国各地关于浅深的连锁酒店有15家，其中江苏地区有南京、无锡、苏州3家关联公司；

上海有3家关联公司。

2014年1月15日，关联公司上海常德浅深休闲酒店管理有限公司荣获“2013年度上海优秀沐浴企业”荣誉称号。

因此，在江苏、上海地区，沐浴行业的“浅深”字号已经在相关市场中积累了一定的知名度和影响力，具有识别经营主体的商业标识意义。

作为同行业的市场经营者，肖婷于2015年12月3日注册成立建湖县浅深休闲中心，其在设立时应该知晓在先使用并具有一定影响力的浅深相关公司的存在，但仍将浅深的字号用于其企业名称，容易导致相关公众误认其提供的服务与浅深公司存在特定联系,构成不正当竞争行为。

云弥会所辩称，其注册建湖县浅深休闲中心，主要是考虑“浅深”二字偏旁带有水，与沐浴有关，能体现沐浴由低到高，由浅到深的特点，该辩称不具有合理性，本院不予采信。

云弥会所辩称，建湖县浅深休闲中心系经建湖县市场监督管理局核准，属于合法使用，不存在违法性。

本院认为，由于工商、民政等行政管理部门对于经营主体登记注册管理的地域性分工，导致不同区域的经营主体名称特别是字号可能存在相同或近似的情况，但获得登记并非未经许可使用在先有一定影响的其他经营主体名称的合理理由。

倘若在后经营主体因使用与在先经营主体相同或近似的主体名称，足以使相关公众对于服务来源产生混淆，则此种行为构成不正当竞争行为，应当予以制止。

2、云弥会所在经营中突出使用含有“浅深”字样的标识，构成不正当竞争 根据我国《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。

反不正当竞争法所指的商品包括服务。

《反不正当竞争法》下的“商品名称”与《商标法》意义上的“商标”存在着天然的渊源，两者在法益是重合的。

《反不正当竞争法》保护的商业标识，本质上是未注册商标，由于《商标法》仅明文保护注册商标和未注册驰名商标，为弥补《商标法》不足，《反不正当竞争法》以禁止擅自使用他人“有一定影响的商品名称”之名行保护“未注册商标”之实。

如前所述，从2007年起，浅深公司关联企业武汉市武昌区浅深休闲酒店成立并开始运营，在企业名称中使用“浅深”字号；

2011年1月，王学洪就在第43住所（旅馆、供膳寄宿处）、第44类美容院等核准注册“浅深”、“”标识，浅深公司及其关联企业在经营中使用“浅深”、“”标识；

浅深公司及其关联企业已发展成集专业桑拿、健身、娱乐、餐饮、客房、商务休闲等项目为一体的综合性服务企业。

浅深公司虽于2019年11、12月份才在第44类公共卫生浴等类别上核准注册第37067332号“浅深”、第36994826号“”商标，但在上述商标核准注册之前，“浅深”品牌经过多年的使用、宣传和推广，已经在市场中积累了一定的知名度和影响力，构成有一定影响的商品名称，属于反不正当竞争法保护的法益。

建湖县浅深休闲中心于2015年12月3日注册成立，在经营中突出使用与“浅深”品牌相同或近似的“浅深”、“建湖浅深会所”、“”、“”、“”、“”、“”等标识。

该种使用方式，已非完全对企业名称的使用,而是构成了具有识别商品或服务来源意义上商标性使用。

建湖县浅深休闲中心的上述行为，容易导致相关公众误认其提供的服务与浅深公司存在特定联系,构成不正当竞争行为。

（二）关于云弥会所是否存在商标侵权问题 1、云弥会所不存在侵犯浅深公司第7712691号“”、第7712694号“浅深”注册商标专用权行为 《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

商标专用权的权利范围是由核准注册的商标和核定使用的商品两方面结合的。

这既是商标权人行使权利的依据，也是对其进行保护的边界。

本案中，浅深公司第7712691号“”、第7712694号“浅深”注册商标核定服务类别为第44类，主要包括“医院；

疗养院；

饮食营养指导；

美容院；

兽医服务；

庭院设计；

园艺；

风景设计；

眼镜行；

卫生设备出租”。

建湖县浅深休闲中心的主要经营范围主要有“足浴服务、沐浴服务、餐饮服务、茶艺服务、住宿服务、健身服务、棋牌服务”，并未从事第7712691号“”、第7712694号“浅深”注册商标核定的服务项目。

因此，云弥会所不存在侵犯浅深公司第7712691号“”、第7712694号“浅深”注册商标专用权行为。

2、云弥会所存在侵犯浅深公司第7712692号“”、第7712695号“浅深”、第36994826号“”、第37067332号“浅深”注册商标专用权的行为 《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

浅深公司第7712692号“”、第7712695号“浅深”注册商标，核定使用服务类别为第43类，主要包括“住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

饭店；

酒吧；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

旅馆预订；

为动物提供食宿；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”。

第36994826号“”、第37067332号“浅深”注册商标，核定使用服务类别为第44类，主要包括“公共卫生浴；

蒸汽浴；

按摩；

按摩信息；

提供浴室；

修脚服务；

足部按摩服务；

理发店；

修指甲服务；

桑拿浴”。

建湖县浅深休闲中心的主要经营范围主要有“足浴服务、沐浴服务、餐饮服务、茶艺服务、住宿服务、健身服务、棋牌服务”，并在美团网、大众点评网中突出使用“浅深”字样、在门店经营中突出使用“建湖浅深会所”、“”、“”、“”、“”、“”等标识，易使相关公众误认为其提供的服务与浅深公司存在关联关系,其行为构成商标侵权。

（三）关于云弥会所是否存在重复侵权的问题 庭审中，浅深公司主张其在2018年8月21日向建湖县市场监督管理局投诉建湖县浅深休闲中心涉嫌商标侵权、不正当竞争，建湖县浅深休闲中心承诺，在以后的经营中会规范使用“浅深”字号，将不突出使用“浅深”字样，但是浅深公司在投诉后仍突出使用“浅深”字样，故构成重复侵权。

经查，根据建湖县市场监督管理局2018年8月28日的行政处理告知记录，建湖县市场监督管理局并未认定建湖县浅深休闲中心构成商标侵权及不正当竞争行为。

建湖县浅深休闲中心在第一次投诉后，将门头招牌从“”更换为“”，并在浅深公司第二次投诉后，将企业名称从“建湖县浅深休闲中心”变更为“云弥会所”。

在建湖县市场监督管理局第一次投诉处理未认定建湖县浅深休闲中心构成商标侵权及不正当竞争行为的基础上，浅深公司主张建湖县浅深休闲中心在经营中持续突出使用“浅深”字样构成重复侵权，证据不足，本院不予支持。

三、关于云弥会所应承担的法律责任问题 云弥会所的上述行为构成商标侵权及不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权，建湖县浅深休闲中心已变更企业名称为云弥会所，且庭审中云弥会所陈述已经进行整改，不再使用含有“浅深”字样的相关标识，对上述事实，浅深公司予以确认，故本案再判决停止侵权已无必要。

关于赔偿数额，浅深公司未提供证据证实云弥会所在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供证据证实其在侵权期间因被侵权所受到的损失，其请求法院适用法定赔偿，本院予以支持。

综合考虑“浅深”系列注册商标核准的时间、云弥会所的主观过错程度、云弥会所的经营规模、侵权时间、本地经济发展水平以及浅深公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，本院依法酌定云弥会所赔偿浅深公司经济损失及合理费用合计28万元，其中合理开支酌定为3万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）项、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告建湖县云弥休闲养生会所于本判决生效之日起十五日内赔偿原告上海浅深投资管理集团有限公司经济损失及合理费用共计28万元；

二、驳回原告上海浅深投资管理集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15918元，财产保全费5000元，合计20918元，由原告上海浅深投资管理集团有限公司负担10000元，被告建湖县云弥休闲养生会所负担10918元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　贾　娟 人民陪审员　仇　雯 人民陪审员　江　勤 二〇二〇年十一月二十六日 法官　助理　李丹丹 书　记　员　江嘉曜 附图 一、原告的“浅深”系列注册商标 1、第7712691号、第7712692号、第36994826号“”注册商标；

2、第7712694号、第7712695号、第37067332号“浅深”注册商标 二、被告使用的相关“浅深”标识 附录法律条文 1.《中华人民共和国商标法》 第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

2、《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为 第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为： （一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

第十三条人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。