上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终571号上诉人(原审被告)：上海市虹口区徐爱孙五金店，经营场所上海市虹口区广灵四路****-1。

经营者：徐爱孙，男，1970年4月20日出生，汉族，住福建省浦城县莲塘镇余乐村余乐**。

委托诉讼代理人：张海军，上海市诺迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨丹，上海市诺迪律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：项福定。

委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔亚峰，上海卓冉律师事务所律师。

原审被告：上海市虹口区家欣建材店，经营场，经营场所上海市虹口区凉城路****临一iv>经营者：徐爱孙，男，1970年4月20日出生，汉族，住，住福建省浦城县莲塘镇余乐村余乐**/div>委托诉讼代理人：张海军，上海市诺迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨丹，上海市诺迪律师事务所律师。

上诉人上海市虹口区徐爱孙五金店(以下简称徐爱孙五金店)因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司(以下简称福达公司)、原审被告上海市虹口区家欣建材店(以下简称家欣建材店)侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初5356号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于同年12月1日召集各方当事人进行调查和询问，上诉人、原审被告的共同委托诉讼代理人张海军到庭参加审理。

因各方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，故本院对本案不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人徐爱孙五金店上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。

事实与理由：1.上诉人向被上诉人出售的是鑫三圈牌刀片而不是“啄木鸟”刀片，上诉人从未购进“啄木鸟”刀片，所以也不可能出售“啄木鸟”刀片；

2.公证书不能证明上诉人出售给被上诉人的是“啄木鸟”刀片。

被上诉人福达公司未作答辩。

原审被告家欣建材店同意上诉人的上诉意见。

福达公司向一审法院起诉请求，判令：1.徐爱孙五金店、家欣建材店立即停止销售侵害福达公司第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；

2.徐爱孙五金店、家欣建材店赔偿福达公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计20,000元(合理费用为律师费5,000元、公证费650元、购买费15元)。

一审法院认定事实：1997年7月21日，福达公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第XXXXXXX号“啄木鸟及图”商标，核定使用商品为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀。

经续展，该商标有效期至2027年7月20日。

2018年8月20日，厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托代理人李鑫受福达公司委托，向福建省厦门市鹭江公证处就商标侵权行为申请保全证据公证。

在公证处公证员刘伟萍、工作人员刘文娟的监督下，李鑫于2018年8月23日来到位于上海市虹口区广灵四路310的“浦城五金批发”店铺，以普通消费者的身份购买了美术刀片五小盒及地漏一个，并当场取得收据及名片各一张。

收据上载明金额为60元，收款摘要为“潜水舱地漏1个=45、好刀片5*3=15”，并盖有“上海市虹口区家欣建材店发票专用章”的章，名片上载有“徐爱孙广灵四路XXX号”等内容。

之后，李鑫从上述购买的物品中单独取出一小盒美术刀片以备查验。

公证处就上述过程出具(2018)厦鹭证内字第40068号公证书。

拆封公证处封存的美工刀片外包装纸盒，内为四盒黑白塑料小盒，每小盒中有刀片十把。

在外包装塑料小盒的正面左下角及侧面均印有“啄木鸟”文字，盒盖正中央、刀片上均印有“啄木鸟及图”标识。

经比对，福达公司认为被控侵权产品在塑料小盒及刀片上使用的图形组合标识与福达公司商标构成近似。

徐爱孙五金店、家欣建材店确认公证书中名片及收据上的章均为其所有，被控侵权产品与福达公司商标构成近似，但其从未销售过该产品。

家欣建材店成立于2000年10月23日，类型为个体工商户，经营范围为销售日用五金、装饰材料(涉及许可经营的凭许可证经营)。

徐爱孙五金店成立于2018年4月8日，类型为个体工商户，经营范围为销售五金、日用百货【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。

一审庭审中，徐爱孙五金店、家欣建材店共同经营者徐爱孙陈述二店铺均由其实际经营，家欣建材店约在五年前停止经营但是保留了公章，徐爱孙五金店成立后一直使用家欣建材店的公章。

为证明徐爱孙五金店、家欣建材店平时销售的是鑫三圈牌刀片并非福达公司刀片，提供了“方良上海闽岚工具洁具有限公司(调拨单)”三张，三张送货单上均显示客户为徐爱孙、地址为凉城路**，“编号：XS-2018-04-22-0002上午”单据上显示商品全名为“新三圈刀片”、数量“28盒”、单价“16”、金额“448”；

“编号：XS-2018-12-23-0008上午”单据上显示商品全名为“新三圈刀片”、数量“28盒”、单价“15”、金额“420”；

“编号：XS-2019-05-26-0002上午”单据上显示商品全名为“新三圈刀片”、数量“38盒”、单价“15”、金额“570”，福达公司对该证据三性均不予认可，认为该证据无法证明从未进过“啄木鸟”品牌刀片。

福达公司主张为本案支出公证费650元、律师费5,000元、购买侵权物品费15元，并提供了相应票据。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、徐爱孙五金店、家欣建材店是否实施了侵害福达公司商标权的行为；

二、若徐爱孙五金店、家欣建材店实施了侵权行为，应当承担的法律责任是什么。

福达公司系第XXXXXXX号“啄木鸟及图”商标的权利人，依法在其核定的商品范围内对上述商标享有注册商标专用权，他人未经许可不得在相同商品上使用相同或近似的商标，也不得销售侵害该注册商标专用权的商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权商品为刀片，与福达公司主张保护的商标核定使用的商品类别相同。

该商品塑料小盒正面标签、刀片上使用的啄木鸟状图案及“啄木鸟”文字与涉案商标相比，除啄木鸟图案在嘴部弯度及形状略有细微不同外，其余内容均相同，结合两标识的图案、结构等，可以认定两标识整体构成相似，容易引起相关消费者的混淆、误认。

因此，被控侵权商品是侵害第XXXXXXX号注册商标专用权的商品。

关于徐爱孙五金店、家欣建材店就涉案侵权产品并非由其销售的辩称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，首先，徐爱孙五金店、家欣建材店于一审庭审时明确公证书中所附收据由其开具，收据上所盖公章由其控制，名片亦为其所有，其次，徐爱孙五金店、家欣建材店提供的送货单及鑫三圈牌刀片与本案无关，故在未提供相反证据足以推翻公证证明的情况下，对其上述抗辩意见不予采纳。

徐爱孙五金店、家欣建材店实施了商标侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

首先，关于承担民事责任的主体，徐爱孙五金店、家欣建材店共同经营者徐爱孙确认二店铺均由其实际经营，家欣建材店约在五年前已停止经营但保留了公章，徐爱孙五金店成立后一直使用家欣建材店的公章，结合公证购买涉案侵权产品的地点在徐爱孙五金店内且徐爱孙五金店、家欣建材店均为个体工商户，故应认定由徐爱孙五金店承担相应的民事责任。

其次，对于赔偿损失的数额，由于福达公司因侵权所遭受的实际损失和徐爱孙五金店因侵权所获得的利益均无法确定，故综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、徐爱孙五金店实施侵权行为的过错程度、店铺面积以及侵权时间等因素，酌情判定赔偿数额。

对于律师费、公证费和购买侵权物品费，其系福达公司为维权支出的合理费用，福达公司也已提供相关票据，依法予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款及第二款、第十七条规定，判决：一、徐爱孙五金店于判决生效之日起立即停止侵害福达公司第XXXXXXX号“啄木鸟及图”注册商标专用权的行为；

二、徐爱孙五金店于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失及合理费用9,000元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议主要在于被控侵权产品是否系由上诉人销售。

根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在；

经过法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，被上诉人为证明上诉人销售了被控侵权产品提供了公证书，由公证员、公证处工作人员共同陪同申请人的委托代理人李鑫来到上诉人店铺购买了刀片产品和地漏产品，并由公证人员对所购买的产品进行了公证封存。

上诉人仅对该公证书中的刀片产品不予认可，但其提供的采购新三圈刀片的调拨单不能证明与本案的关联性，不足以构成前述公证证明的相反证据，不足以支持上诉人的反驳主张，故根据前述法律规定，上诉人的反驳主张不能成立，一审法院认定上诉人销售了被控侵权产品并无不当。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权，故上诉人销售被控侵权产品的行为，属于商标侵权行为，应当承担相应的法律责任。

鉴于被上诉人福达公司因侵权所遭受的经济损失、上诉人徐爱孙五金店因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、上诉人侵权行为的过错程度、维权支出的合理性等因素，酌情确定上诉人赔偿经济损失和合理费用共计9,000元，并无不当，具体判赔数额亦在人民法院自由裁量范围内，对此，本院予以确认。

综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人上海市虹口区徐爱孙五金店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　渊审 判 员　　杨馥宇审 判 员　　陈瑶瑶二〇二〇年十二月四日法官助理　　陈　兵书 记 员　　陈　兵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；