河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终405号原公诉机关河南省通许县人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢会恩，男，1975年1月8日出生，汉族，高中文化，个体，住河南省安阳市滑县。

因涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材于2020年2月11日被临时羁押于滑县看守所，于2020年2月15日被通许县公安局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年3月11日经通许县人民检察院批准，次日被通许县公安局逮捕。

指定辩护人金朝、徐普宇（实习），河南正言律师事务所律师。

原审被告人李建东，男，1990年10月13日出生，汉族，初中文化，务工，住江苏省宿迁市沐阳县。

因涉嫌销售不符合标准的医用器材于2020年2月18日被通许县公安局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年3月23日经通许县人民检察院批准，同日被通许县公安局逮捕。

原审被告人谢红凯，男，1979年1月1日出生，汉族，初中文化，个体，住河南省安阳市滑县。

因涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材于2020年2月7日被通许县公安局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪于2020年3月11日经通许县人民检察院批准，次日被通许县公安局逮捕。

现被取保候审。

原审被告人陈鹏，男，1982年12月29日出生，汉族，专科毕业，务工，户籍所在地河南省周口市淮阳县，现住河南省漯河市汇源区。

因涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材于2020年2月14日被通许县公安局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪于2020年3月11日经通许县人民检察院批准，次日被通许县公安局逮捕。

现被取保候审。

河南省通许县人民法院审理通许县人民检察院指控原审被告人谢会恩生产、销售伪劣产品罪、原审被告人李建东、谢红凯、陈鹏销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年9月23日作出（2020）豫0222刑初187号刑事判决。

原审被告人谢会恩不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：（一）2016年以来，被告人谢会恩在其村中开办口罩生产厂，为谋取非法利益，从他人处购买“飘安”牌一次性使用医用口罩塑料包装袋、包装纸箱及产品合格证，非法大量生产假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩及“三无”劣质口罩对外销售。

共计销售金额610145元，其中向购买者退款73500元。

经鉴定，上述口罩过滤效率均不符合标准要求，系不合格产品。

1.2020年1月27日、1月28日，被告人谢会恩向被告人李建东分别销售19箱、10箱假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，销售款分别为160000元、85000元。

共计销售金额245000元，后李建东以执法部门到其工厂检查时发现口罩质量差为由，要求谢会恩退款，谢会恩向李建东退款58500元。

2.2020年1月28日、1月29日及2月3日谢会恩向山西省大同市王某1分别销售了3箱另500只、4箱、4箱“三无”劣质口罩，销售款分别为36600元、48000元、60000元。

共计144600元。

3.2019年2、3月份，被告人谢会恩向被告人谢红凯销售了假冒的“飘安”牌一次性使用医用口罩10箱，销售金额3000元。

4.2019年4月2日、2019年4月30日，被告人谢会恩向山东省临沂市王某2分别销售了2550元、4600元的假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩。

共计销售金额7150元。

5.2020年1月27日，被告人谢会恩向吉林省白山市浑江区徐某以每箱6000元的价格，销售了3箱假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，共计销售金额18000元。

后因口罩质量问题，徐某要求谢会恩退款，谢会恩于2020年2月4日和2020年2月10日通过微信转账分别向徐某退款13000元、2000元。

6.2020年1月31日晚，被告人谢会恩伙同其外甥胡某1（另案处理）销售给长垣市亿隆商业街刘强四箱“三无”劣质口罩。

销售金额57500元。

7.2020年1月29日、1月30日、1月31日、2月6日，被告人谢会恩通过其外甥胡某1分别销售了21250元、2500元、17000元、2000元的“三无”劣质口罩。

销售金额共计42750元。

8.2019年4月至2020年1月，被告人谢会恩向山东省聊城市王某3多次销售假冒的“飘安”牌一次性使用医用口罩，共计21箱，销售金额6145元。

9.2018年12月3日，被告人谢会恩向山东省临沂市桑某销售了100箱假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩。

销售金额共计28500元。

10.2020年1月28日，被告人谢会恩通过微信收取内蒙古呼和浩特市新城区胡少华10000元定金，2020年2月2日，谢会恩通过顺丰速运向胡少华发售了1箱假冒的“飘安”牌一次性使用医用口罩。

11.2020年2月3日、2月5日，被告人谢会恩向本村张某1销售了5箱“三无”劣质口罩。

通过微信分别收取张某1货款30000元和17500元，销售金额共计47500元。

（二）在新冠肺炎疫情发生后，市场急需大量口罩防控疫情，为了谋取利益，被告人李建东同仲某商量由其提供货源，二人在拼多多网店店铺销售。

后被告人李建东通过互联网查询到谢会恩销售口罩的信息后，在明知是假冒的“飘安”牌一次性使用医用口罩的情况下，仍于2020年1月27日和1月28日两次从被告人谢会恩处以每箱8500元价格购买了29箱口罩，实际付款245000元，通过“货拉拉”将口罩从谢会恩处运到江苏省沭阳县。

此后，被告人李建东同仲某利用各自在“拼多多”网上开办的网店进行销售并通过顺丰速运公司向购买者寄递，其中被告人李建东通过自己开办的“苏忆唐丝绸”和“梦月食品”网店按每只1.99元进行销售，销售金额132166.24元。

在被投诉后，李建东向购买者退回了32889.86元。

（三）2018年至2020年春节期间，被告人谢红凯明知被告人谢会恩和李某1生产的是假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，仍向二人购买，并向被告人陈鹏和马某及河南省及山东省的多个商户推销销售，通过物流发货。

其中向陈鹏销售假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，销售金额31400元；

向通许县马某销售了3箱假冒的“飘安”牌一次性使用医用口罩，销售金额1050元；

向其他商户销售了该类口罩19950元。

以上共计销售金额52400元。

陈鹏销售后，其中少数购买者发现生产日期错误，陈鹏以此要求谢红凯退部分货款，后谢红凯向陈鹏退款15000元。

（四）2020年新冠肺炎疫情发生后，市场需要大量口罩用于防控疫情，为了谋取利益，被告人陈鹏即在互联网及微信平台中搜寻销售口罩的信息，在查询到被告人谢红凯等人销售“飘安”牌一次性使用医用口罩的信息后，即同谢红凯等人联系，在明知谢红凯销售的是假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩的情况下，仍进行购买，并发布信息销售。

同时，将购买者信息转发给谢红凯，让谢红凯通过物流寄递渠道寄递到购买者手中。

1.2020年1月23日、24日、25日，被告人陈鹏分别向卢杨杨（另案处理）销售了8箱、3箱、2箱、1箱、1箱假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，分别收款32000元、15000元、10000元、5000元、6500元。

共计销售金额68500元。

后因质量问题，卢杨杨要求退款，2020年1月29日陈鹏分三次向卢杨杨退款16000元、16000元、8000元。

共计退款4万元。

2.2020年1月23日，被告人陈鹏通过李某2介绍向黄某在兰考的医药公司销售了1箱假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，销售金额5000元。

被告人谢会恩于2020年2月11日到滑县公安机关投案；

被告人李建东于2020年2月17日到江苏省沭阳县公安机关投案；

被告人谢红凯于2020年2月7日主动到其村委接受滑县公安机关询问，后被移交至通许县公安局；

被告人陈鹏于2020年2月14日在漯河市其居住地被通许县公安局抓获归案。

上述事实，有户籍信息、无前科证明、扣押清单、微信聊天记录等书证；

证人谢某1、禹某、毛某等证言；

鉴定意见；

现场勘验笔录；

被告人供述和辩解；

视听资料等证据证实，足以认定。

根据上述事实和证据，通许县人民法院认为，被告人谢会恩生产、销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩，且经鉴定系不合格产品，销售金额61万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。

被告人李建东、谢红凯、陈鹏明知其销售的一次性口罩系假冒“飘安”注册商标的商品而仍然批发销售，销售金额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

谢会恩、谢红凯、李建东主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。

四被告人均认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，且谢会恩、李建东、谢红凯已退缴全部违法所得，可从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人谢会恩犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三十五万元。

二、被告人李建东犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。

三、被告人谢红凯犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。

四、被告人陈鹏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四万元。

五、扣押的假冒注册商标的商品和伪劣产品由扣押机关予以处理;被告人谢会恩违法所得二十万元、被告人李建东违法所得四万三千元、被告人谢红凯违法所得三千元予以追缴，上缴国库。

上诉人谢会恩上诉及其辩护人辩护认为，一审判决部分事实不清，量刑过重，希望二审法院发回重审或改判。

本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且相关证据已经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。

本院认为，上诉人谢会恩生产、销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩，且经鉴定系不合格产品，销售金额61万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。

原审被告人李建东、谢红凯、陈鹏明知其销售的一次性口罩系假冒“飘安”注册商标的商品而仍然批发销售，销售金额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于谢会恩的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，谢会恩、李建东、谢红凯、陈鹏的供述，证人谢某1、谢某2、毛某、张某2证言，扣押清单、微信转账记录、微信聊天记录等书证，鉴定意见和现场勘验笔录等证据相互印证，形成完整的证据体系，足以证明谢会恩生产、销售伪劣产品的犯罪事实。

一审法院根据谢会恩犯罪的事实、性质和认罪认罚、自首、退缴违法所得等情节已经从轻处罚，符合罪责刑相适应的原则，量刑适当。

谢会恩上诉及其辩护人辩护认为一审判决部分事实不清，量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。