北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终219号上诉人（原审原告）：福成肥牛餐饮管理有限公司，住所地河北省三河市高楼镇兴隆庄。

法定代表人：李高朋，经理。

委托诉讼代理人：候文杰，河北燕祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱世英，河北燕祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京味之缘火锅城，住所地北京市西城区。

法定代表人：柳国君，总经理。

委托诉讼代理人：王典，北京味之缘火锅城副经理。

上诉人福成肥牛餐饮管理有限公司因与被上诉人北京味之缘火锅城侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的(2019)京0102民初17473号民事判决（简称一审判决），上诉至本院。

本院于2020年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2020年9月29日，上诉人委托诉讼代理人侯文杰与被上诉人委托诉讼代理人王典到庭参加了询问。

本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判为：一、被上诉人赔偿上诉人经济损失100万元及合理支出23099元；

二、被上诉人在《中国知识产权报》《法制日报》上刊登声明，消除其因侵权行为给上诉人造成的影响。

事实和理由：一、上诉人申请一审法院调查取证，一审法院仅以提供证据是上诉人的义务为由口头驳回上诉人的申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）第六十四条第二款的规定，且一审法院既未依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第六十三条第二款的规定责令被上诉人提供相关账簿、资料，也未参考上诉人的主张和提供的证据确定赔偿数额，上述事实导致一审判决认定事实不清、酌定赔偿金额过低；

二、上诉人为制止涉案侵权行为的合理支出为23099元，该费用理应全部由被上诉人承担；

三、一审法院认定消除影响是自然人人身权、财产权被侵害时的救济方式，对上诉人要求被上诉人在报纸上刊登声明以消除影响的主张不予支持无事实及法律依据。

被上诉人未向本院提交书面答辩意见，询问时口头答辩称：被上诉人不存在侵害上诉人商标权的实际行为和主观意图，不应承担侵权责任。

上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被上诉人立即停止侵犯上诉人第5156256号、第1344801号注册商标专用权的行为；

二、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失100万元；

三、判令被上诉人承担上诉人为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用（其中调查取证费用201元，律师费2万元，公证费3000元、购买一张SD卡花费50元，购买u盘花费49元）；

四、判令被上诉人在《中国知识产权报》上刊登赔礼道歉声明，以消除其因侵权行为给上诉人造成的影响；

五、判令被上诉人承担本案诉讼费。

事实和理由：案外人三河福成投资有限公司（简称三河福成公司）于1999年12月14日取得原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核发的第1344801号“”商标注册证，核定服务项目为第42类。

后经批准，该商标续展十年。

2011年1月，上诉人经商标局核准，从案外人三河福成公司受让了前述“”图文组合商标。

2009年8月28日上诉人又取得商标局第5156256号“”商标注册证，核定服务项目为第43类。

福成公司自成立以来，发展规模不断壮大，加上上诉人常年在各类媒体大力宣传，福成肥牛等产品以其优良的品质，得到社会的广泛认可，远近闻名。

2019年1月，上诉人发现被上诉人长期以来冒用“福成肥牛”名义从事餐饮经营活动，在其经营场所外部正面墙体、店内价格单、预结单、餐具包装上突出使用“福成肥牛”字眼及“”相似标识。

被上诉人的前述行为构成了对上诉人享有商标权的前述两商标的侵害。

上诉人认为，根据商标法、《中华人民共和国商标法实施条例》等规定，被上诉人的行为已侵犯上诉人注册商标专用权，损害了上诉人的合法权益，扰乱了市场秩序。

故诉至法院，请求判如所请。

被上诉人一审答辩称：不认可上诉人的诉讼请求，上诉人的诉讼请求没有任何事实依据，上诉人在起诉状中写明2019年1月发现被上诉人冒用“福成肥牛”的名义进行餐饮经营，是违背事实的。

被上诉人所经营的店铺在2003年与上诉人的上市公司即案外人河北福成五丰食品股份有限公司（简称福成五丰公司）签订《特许经营加盟合同》，授权被上诉人使用福成商标。

类似加盟合同签订了三次，第一次从2003年至2006年，第二次从2006年至2009年，第三次为自2009年之后。

因案外人福成五丰公司未提供任何管理支持，只知道销售商品，上诉人为此就不再与其续签合同。

此后，案外人福成五丰公司又向被上诉人出具了授权书，授权被上诉人使用“福成肥牛”字号继续经营。

被上诉人表示自2003年至本次诉讼前，上诉人、案外人三河福成公司、福成五丰公司均未向被上诉人告知涉案商标权属归属的相关事宜，被上诉人不同意上诉人的诉讼请求。

一审法院查明事实如下：2009年8月，商标局出具第5156256号《商标注册证》一份，内容为，核定服务项目（第43类）餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐厅；

快餐馆（截止），注册人三河福成公司，商标局出具《商标续展注册证明》一份，内容为，兹核准第5156256号商标第43类续展注册，续展注册有效期至2029年8月27日。

2011年1月27日，商标局出具《核准商标转让证明》一份，内容为，兹核准第5156256号商标转让，受让人：福成肥牛餐饮管理股份有限公司。

2011年9月20日，商标局出具《注册商标变更证明》一份，内容为，兹核准第5156256号商标变更注册人名义、地址，变更后注册人名义：福成肥牛餐饮管理有限公司。

2009年12月，商标局出具第1344801号《商标注册证》一份，内容为，核定服务项目（第42类）餐馆；

旅馆；

动物饲养（截止），注册人三河福成公司，注册有效期限自2009年12月14日至2019年12月13日止。

2011年1月27日，商标局出具《核准商标转让证明》一份，内容为，兹核准第1344801号商标转让，受让人：福成肥牛餐饮管理股份有限公司。

福成肥牛餐饮管理股份有限公司后更名为本案上诉人名称。

本案上诉人现系该商标权利人。

该商标专用权期限截止至2029年12月13日。

2019年2月18日，上诉人与河北燕祥律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所代理上诉人与被上诉人一案。

2019年2月19日，上诉人向该所交纳律师代理费2万元。

2019年3月25日，河北省三河市公证处出具(2019)冀廊三证民字第564号公证书，证明上诉人委托代理人于2019年3月6日到该公证处进行证据保全。

公证人员打开将新开封的空白SD卡放入数码摄像机进行实时录像，公证员使用重置后的手机安装“饿了么”APP打开后搜索“福成肥牛”，显示“福成肥牛城（三里河店）”，点击“商家”字样显示出被上诉人营业执照等。

后又用手机使用“美团”APP搜索“福成肥牛三里河”，显示“福成肥牛（三里河店）”，点击“商家资质信息公示”，显示被上诉人营业执照等。

根据上述公证书中公证的照片可见，被上诉人在筷子的包装上使用了“”图案字样，门面使用了“福成肥牛城味之缘”字样。

公证员将上述公证过程存入新购置、未拆封的闪存盘。

上诉人于2019年3月27日向该公证处支付公证费3000元。

上诉人于2019年3月5日为购买公证用SD卡花费50元；

于2019年3月22日为购买公证用U盘花费49元。

另，存在一份落款时间为2003年7月8日，被上诉人与福成五丰公司签订《特许经营加盟合同》一份，甲方（授权方）为福成五丰公司，乙方（被授权方）为被上诉人，合同内容为，乙方接受甲方允许在北京西城三里河东路A5号方圆十公里范围内开设经营“福成肥牛城”。

乙方有权使用甲方注册商标的专用徽标、名称、标准字体、颜色、旗帜、广告画等宣传物；

必须按时向甲方缴纳合同中规定的特许加盟费；

必须使用由甲方提供的肉类产品等。

甲方应向乙方提供字号、徽标、旗帜、颜色、字体、广告宣传画的使用权；

甲方有义务向乙方提供符合餐饮要求的肉类产品等。

特许加盟费为3万元/年，每年7月8日前一月内支付当年特许加盟费。

乙方在合同到期前三月内，若有意续签，应书面通知甲方，否则合同将自动终止。

合同期限为三年，2003年7月8日至2006年7月8日。

加盟店使用牛肉必须由甲方专供……。

存在一份落款时间为2012年6月26日，由福成五丰公司为被上诉人出具《授权书》，内容为，阜成门福成肥牛用我公司牛肉，给我公司做广告，所以我公司授予它使用我公司名称，特此证明。

一审诉讼中，被上诉人提交了一份2019年4月13日的《动物检疫合格证明》，内容为，货主福成五丰公司，产品名称牛肉，生产单位名称地址河北福成五丰公司三河肉牛屠宰分公司、河北省廊坊市三河市兴隆庄村北，目的地北京市西城区味之缘。

上述事实，有《商标注册证明》《商标续展注册证明》《核准商标转让证明》《注册商标变更证明》《委托代理合同》、(2019)冀廊三证民字第564号公证书、发票、收据、《特许经营加盟合同》《授权书》《动物检疫合格证明》及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：上诉人依法受让取得了第5156256号“”商标、第1344801号“”商标，享有注册商标的专用权，该商标在有效期内，上诉人有权提起本案诉讼。

商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被上诉人在店铺门头使用“福成肥牛”、筷子外包装上使用“”，字体较大且位置明显，在团购网站中使用“福成肥牛”作为店铺名称，均在服务识别上起到显著的识别效果，容易使得消费者用以识别该服务来源，故被上诉人对“福成肥牛”的使用属于商标意义上的使用行为。

被上诉人使用的“福成肥牛”及“”标识，完全涵盖上诉人的第5156256号“”商标、第1344801号“”商标，分别构成相同和近似商标。

被上诉人经营的内容为餐馆，与涉案权利商标核定使用范围构成同一类服务。

被上诉人在其店铺和团购网站中使用“福成肥牛”的行为侵害了上诉人注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

上诉人要求被上诉人立即停止侵犯上诉人注册商标专用权行为的诉讼请求，一审法院予以支持。

被上诉人称其使用涉案权利商标系经福成五丰公司授权，但依据上诉人提交的证据可以证明上诉人享有注册商标专用权，被上诉人未提交证据证明福成五丰公司与上诉人所持商标有关，故一审法院对被上诉人的答辩意见不予采信。

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

上诉人未提供证据证明其所受到的实际损失，亦未提供证据证明被上诉人因侵权所获得的利益，上诉人主张的100万元经济损失数额过高，一审法院综合考虑上诉人商标的知名度，被上诉人主观过错程度、经营时间、规模、销售形式等情节，酌情确定被上诉人应承担的赔偿数额。

关于合理支出，依据商标法第六十三条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，故被上诉人应承担上诉人为了制止侵权行为的合理开支。

关于合理开支的具体数额，上诉人提供了律师费发票、公证费发票等。

一审法院结合公证、律师出庭及举证等情况，对相关合理开支予以部分支持。

上诉人要求被上诉人登报赔礼道歉以消除影响的诉讼请求系法律针对自然人人身权、财产权被侵害时的主张内容，且被上诉人经营并未给上诉人造成巨大的不良社会影响。

综合全案案情，一审法院对上诉人的此项诉讼请求不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条之规定，判决：一、自一审判决生效之日起，北京味之缘火锅城立即停止侵犯福成肥牛餐饮管理有限公司注册商标专用权（商标注册号为第5156256号、第1344801号）的行为；

二、北京味之缘火锅城于一审判决生效之日起十日内赔偿福成肥牛餐饮管理有限公司经济损失130000元及合理支出10000元；

三、驳回福成肥牛餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人没有提交新证据，被上诉人向本院提交了以下主要证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：1.被上诉人法定代表人柳国君于2007年3月12日与河北三河福成养牛集团总公司签订的《特许经营加盟合同书》；

2.上诉人企业信息界面截图；

3.福成五丰公司所供应牛肉的《动物检疫合格证明》；

4.福成五丰公司发货单、出库单。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：关于赔偿数额的确定。

商标法第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数确定。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，上诉人并未举证证明其因被上诉人涉案行为造成的实际损失、被上诉人因涉案行为所获得的利益以及涉案注册商标许可使用费，一审法院综合考虑上诉人涉案注册商标的知名度，被上诉人主观过错程度、经营时间、规模、销售形式等因素酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失十三万元，并结合公证、律师出庭及举证情况对合理开支一万元部分予以支持并无不当。

上诉人主张一审法院口头驳回其调查取证的申请，未责令被上诉人提供相关账簿、资料，且未考量特许经营加盟费用标准，进而导致一审判决酌定赔偿数额过低。

本院认为，一审法院在综合考量在案证据及调取证据必要性的情况下口头驳回上诉人调取证据的申请并无不当，且许可使用涉案商标仅为特许加盟合同中的一项内容，因此特许加盟费并不等同于商标许可使用费，故上诉人上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。

关于其他民事责任。

上诉人并未举证证明被上诉人涉案行为对上诉人造成的不良影响及程度，故对上诉人关于被上诉人应刊登道歉声明以消除影响的主张，本院不予支持。

另，被上诉人主张其并无侵害上诉人注册商标专用权的实际行为和主观意图，不应承担侵权责任。

根据民事诉讼法第一百五十一条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

被上诉人亦未举证证明一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益。

故被上诉人主张不属于本案审理范围，本院对此不予评述。

综上所述，福成肥牛餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费一万四千零八元，由福成肥牛餐饮管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。