云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1338号上诉人（原审被告）：古城区积高副食店,经营场所云南省丽江市古城区西安街道福慧路**（市民宗局铺面），实际经营地址为云南省丽江市古城区旁侧，统一社会信用代码92530702ＭＡ6ＭＵＱＦ32Ｔ。

经营者：和积高。

委托诉讼代理人：闫兴为，滇西北律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所上海市松江区新浜镇文兵路**A1-A6，统一社会信用代码91310117607259625M。

法定代表人：张竝，执行董事。

委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人古城区积高副食店（以下简称：积高副食店）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称：第一铅笔）侵害商标权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初112号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。

上诉人积高副食店特别授权的委托诉讼代理人闫兴为，被上诉人特别授权的委托诉讼代理人何丽参加了本案的调查听证。

本案现已审理终结。

积高副食店上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、上诉人经营的副食店并不知道铅笔的真假，不应当承担侵权责任；

二、一审判决赔偿的金额过高。

第一铅笔辩称：被上诉人取证合法，上诉人的合法来源抗辩不能成立，因此，一审判决是合理的，应当维持。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯“中华”牌注册商标专用权的商品。

2.判令被告支付原告商标侵权赔偿11000元及原告为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5000元，共计16000元。

一审法院认定事实：第19710号“华表”图案商标权注册人为老凤祥股份有限公司，该商标专用期限自2013年3月1日至2023年2月28日，核定使用商品包括绘图笔、晒图笔；

速写铅笔（截止）。

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司与原审原告签订《商标独占使用许可合同》，约定原审原告无偿独占使用第19710号“华表”图案注册商标，该商标独占使用许可的期限自2017年6月1日至2027年5月31日，独占许可的商品包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔、彩色铅笔、铅笔、铅芯、特种铅笔、橡皮擦。

被许可人中国第一铅笔有限公司有权自行或转委托第三方对上述商标进行市场维护并获取赔偿，包括但不限于依法对假冒或仿冒商标的行为向行政机关举报，要求行政查处；

依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；

依法对假冒或仿冒商标的行为向公安机关举报，要求刑事立案查处；

依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

2019年4月25日，上海市长宁公证处的公证员与申请人中国第一铅笔有限公司的代理人曹彬来到位于云南省丽江市古城区旁侧宏文超市（营业执照上名称为古城区积高副食店），在该店内购买了中华牌铅笔十支。

公证人员对购买现场进行了拍照。

离开购买场所后，公证人员对购买取得的物品进行拍照，并将其中五支中华铅笔封签后交由申请人的代理人收执，其余物品交由申请人的代理人保管。

公证人员对现场及现场取得的实物拍摄后形成照片打印件７张。

上海市长宁公证处就上述公证过程于2019年7月24日作出（2019）沪长证经字第1430号《公证书》。

2019年6月4日，中国第一铅笔有限公司对公证购买的铅笔作出《鉴别证明》，结论为：宏文超市销售的中华牌101绘图2Ｂ铅笔5支，外观粗糙、印字不清晰、印距不规范，以上产品并非原审原告或原审原告公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒原审原告注册商标的产品。

另查明,古城区积高副食店系个体工商户,2007年4月15日核准成立,经营范围:副食、卷烟、小百货等零售；

其实际经营的店铺门头名称为“宏文超市”。

一审法院认为，老凤祥股份有限公司依法注册了第19710号“华表”图案商标，该商标在注册有效期内，原审原告经老凤祥股份有限公司授权许可取得上述商标的独占使用权，故原审原告对上述商标在核定使用范围内享有的专用权应受法律保护,并有权以自己名义就商标侵权行为提起诉讼。

关于侵权事实是否成立的问题。

经查明，原审被告工商登记的名称为古城区积高副食店，而其实际经营店铺的名称为“宏文超市”。

原审被告主张其未销售被诉侵权商品，对侵权事实不认可。

原审原告主张侵权商品即涉案中华铅笔十支系在原审被告店内购买，该事实有公证书证实。

原审被告对公证书的合法性不予认可，认为公证购买侵权产品过程中无店铺销售者签名，无销售发票印证，公证书缺乏合法性，不具有客观性，不能证明在原审被告店铺购买铅笔的事实。

一审法院认为，据公证书记载，申请人的代理人是在公证人员陪同和监督下，到原审被告店内购买的涉案侵权中华牌铅笔，公证机关对原审被告实际经营的超市门头“宏文超市”进行拍照，该事实记录完整，并由公证机关出具公证文书，具有较高的证明力，涉案被诉侵权商品应当认定系原审被告销售。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

原审被告虽对公证处公证的购买行为及取得涉案侵权商品的真实性存有质疑，但并未提供相反证据推翻公证书证明的事实，故其仅以对涉案公证书的合法性、真实性存在质疑为由否认公证书的证明效力，依据不足，涉案公证书应当作为有效证据采信。

故本案侵权事实成立，原审被告辩解涉案侵权商品未在其店内购买与在案证据证明的事实相悖，该辩解理由不成立，一审法院不予采信。

原审被告是否侵犯原审原告的商标权，是否应承担侵权责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定,商标注册人的商标专用权受法律保护,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,属于侵犯注册商标权的行为,销售侵犯注册商标专用权商品的,亦构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中,被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品均系铅笔，两者属于同种类。

被诉侵权标识与涉案商标在视觉上基本无差别，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的情形，且经原审原告公司鉴别原审被告售卖的“中华牌101绘图铅笔2B”属假冒原审原告公司注册商标的产品，故原审被告未经原审原告许可擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为侵害了涉案商标权。

原审被告的行为已构成侵权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原审被告提交的证据与本案无关联性，且其举证证实售卖的铅笔具有合法来源，与其否认侵权事实相互矛盾，故其据此主张不承担民事责任的辩解理由不成立，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，一审原告未能举证证明其受到的实际损失以及一审被告因侵权所获得的利益，在无法查明一审原告的损失与一审被告获得的前提下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模、原审被告主观过错、维权合理开支等因素，酌定由原审被告赔偿原审原告经济损失及维权合理开支共计5000元。

一审法院判决：一、被告古城区积高副食店立即停止销售侵犯原告中国第一铅笔有限公司第19710号“华表”图案注册商标专用权的商品;二、被告古城区积高副食店于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支5000元;三、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费200元，由原告中国第一铅笔有限公司负担140元，被告古城区积高副食店负担60元。

本院二审中，因本案事实清楚，法律关系较为简单，经征得双方当事人同意，本院二审不开庭审理。

双方当事人在二审中均未提交新的证据；

对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系商标权侵权纠纷一案，上诉人对被上诉人拥有涉案商标专用权不持异议，本院予以确认。

一、关于上诉人是否应当承担涉案商标权侵权责任的问题。

上诉人在上诉中提出，其无法辨别涉案铅笔商标的真假，被上诉人公证取证未告知，因此其不应当承担责任。

本院认为，判断是否侵权，是以当事人的实际行为及其行为的结果。

本案中，上诉人在其经营的店铺中销售的“中华牌”铅笔经鉴定为假冒商标的铅笔，因此，上诉人的行为已经构成商标侵权。

公证取证是法律规定的取证方式之一，公证取证无需告知上诉人，作为第三方取证即是为了保证证据的合法性、公正性和真实性。

故上诉人的这一上诉理由不成立。

二、关于赔偿金额和合理费用是否过高的问题。

上诉人在上诉中提出，其所销售的铅笔数量较少，一审判决赔偿金额和合理费用过高。

作为侵害商标权的案件，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模、上诉人主观过错、维权合理开支等因素，酌定由上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权合理开支共计5000元，是合理的，应予维持。

综上所述，上诉人的上诉请求和理由无事实依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元由古城区积高副食店负担。

本判决为终审判决。