文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏知终7号上诉人（原审被告）：安徽省德济堂药业有限公司，住所地安徽省阜阳市临泉县田桥开发区。

法定代表人：韦利，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王宇，河南良秦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：狄文水，安徽京阜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：芜湖丹溪堂医疗器械有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县十里墩乡吕港村（**）。

法定代表人：吴治东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武飞，北京市国乐律师事务所律师。

原审被告：江苏百佳惠瑞丰大药房连锁有限公司，住，住所地江苏省昆山市玉山镇玉杨路****厂房**北侧东间/div>法定代表人：崔洪鑫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王堂琴，该公司法务。

上诉人安徽省德济堂药业有限公司（以下简称德济堂公司）因与被上诉人芜湖丹溪堂医疗器械有限公司（以下简称丹溪堂公司）、原审被告江苏百佳惠瑞丰大药房连锁有限公司（以下简称瑞丰大药房）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初1166号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

德济堂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丹溪堂公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由丹溪堂公司负担。

事实和理由：“火泥三伏贴”与“老泥三伏贴”两者外观不构成近似，存在诸多较为明显的差异。

一审判决认定的20万元赔偿数额亦无任何法律依据。

丹溪堂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

被控侵权产品外观与涉案外观设计专利高度近似，德济堂公司所称的差异均不构成实质性差异。

一审判决的赔偿数额正确，应当予以维持。

瑞丰大药房述称，同意一审法院认定的我方无需承担责任的结论。

我方认为被控侵权产品外观与涉案外观设计专利不构成近似。

丹溪堂公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令德济堂、瑞丰大药房：1.停止侵害涉案外观设计专利权的行为即停止生产及销售专利侵权产品；

2.赔偿丹溪堂公司经济损失50万元；

3.承担本案维权合理费用，包括律师费5万元、公证费6240元、差旅费6000元；

4.承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：一、丹溪堂公司及涉案专利的基本情况丹溪堂公司成立于2016年4月27日，注册资本500万元，经营范围：一类医疗器械生产、销售；

农副产品购销；

艾草、艾绒、竹炭、暖宝、口罩制品研发、加工、销售。

2017年7月4日，案外人南阳宛艾艾业有限公司（以下简称宛艾艾业公司）向国家知识产权局提交了名称为“包装盒（火泥三伏贴）”的外观设计专利申请，于2017年11月10日获得专利授权，专利号为ＺＬ20173028××××.0。

该专利现处于有效状态。

涉案专利图片或照片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。

简要说明部分记载该外观设计产品的用途是用于盛放物品的盒子，设计要点在于整体外观及图形，最能表明设计要点的图片或者照片为主视图。

2017年8月22日，国家版权局根据《作品自愿登记试行办法》的规定发布了登记号为“国作登字-2017-F-00482653”的《作品登记证书》,作品名称：火泥三伏贴；

作品类别：美术作品；

著作权人：宛艾艾业公司；

首次发表时间：2015年9月8日。

该作品与涉案专利主视图相同。

2017年7月5日，宛艾艾业公司与丹溪堂公司签订《外观专利授权协议》，约定宛艾艾业公司授权丹溪堂公司使用涉案专利生产及销售“包装盒（火泥三伏贴）”外观专利产品。

授权外观专利被第三方侵权，由丹溪堂公司负责处理并承担处理过程中的全部费用，授权期限为2017年7月5日至2027年7月4日。

二、德济堂公司、瑞丰大药房基本情况及被诉侵权行为德济堂公司成立于2003年6月2日，注册资本138万元，经营范围：许可经营项目：医疗器械二类：6826物理治疗及康复设备、6864卫生材料及敷料、6866医用高分子材料及制品生产、线上线下销售；

一类医疗器械生产、线上线下销售；

预包装食品、生肉线上线下销售。

瑞丰大药房成立于1995年12月18日，注册资本6000万元，经营范围：药品零售；

医疗器械销售；

食品销售；

道路普通货物运输；

消毒用品销售等。

丹溪堂公司对德济堂公司、瑞丰大药房在江苏省昆山市和互联网平台上销售被诉侵权产品的情况分别向江苏省昆山市正信公证处、北京市精诚公证处申请办理了保全证据公证，上述公证处为此出具了（2019）苏昆正信证民内字第4246、4247、4248号及（2019）京精诚内经字第04548号公证书。

根据上述公证书记载的内容，在2019年8月中旬，瑞丰大药房昆山华城店、昆山樾阁店、昆山前鑫店以及瑞丰大药房京东商城店铺“百佳惠大药房官方旗舰店”均有销售被诉侵权产品“老泥三伏贴（医用冷敷贴）”。

同时，在瑞丰大药房淘宝店铺“百佳惠大药房旗舰店”亦有销售被诉侵权产品。

上述线上线下店铺销售价格分别为26元、25.33元每盒。

三、侵权比对、合法来源抗辩相关事实一审庭审中，丹溪堂公司提交了公证购买的被诉侵权产品“老泥三伏贴（医用冷敷贴）”。

产品正面左上角标注了“艾景天”商标，背面标注了德济堂公司（生产企业）的企业名称、生产地址、电话号码、生产备案号等。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，丹溪堂公司认为被诉侵权产品与涉案专利通过整体比对和局部比对，在产品整体外观形状和各个视图的图形文字等构成要素以及其排列布局等方面均高度近似，落入了涉案专利权的保护范围，构成侵权。

德济堂公司和瑞丰大药房认为被诉侵权产品与涉案专利存在明显区别，主要包括主视图右侧的女孩图案和植物图案不相同、左上角的商标不同、文字字体不同，其他视图上两者也存在差异。

2019年5月15日至7月12日，瑞丰大药房通过其关联公司江苏全佳康医药有限公司（该公司股东为百佳惠瑞丰大药房法定代表人崔洪鑫）向德济堂公司采购被诉侵权产品。

其中，2019年5月15日采购12000盒，每盒9元，合计108000元；

6月21日采购200盒，合计1800元；

7月12日采购6000盒，合计54000元；

以上共计163800元。

一审庭审中，德济堂公司主张其生产的被诉侵权产品均委托瑞丰大药房的线上线下渠道进行销售。

四、其他案外人刘璐是第35591546号“艾景天”注册商标的注册人，2019年6月1日，刘璐将该商标授权给德济堂公司使用，授权时间至2020年5月31日。

2019年12月16日，刘璐向国家知识产权局提交了名称为“药品包装盒（老泥三伏贴）”的外观设计专利申请，于2020年7月14日获得专利授权，专利号为ＺＬ20193070××××.4。

2020年7月15日，刘璐授权德济堂公司使用上述外观设计专利在其产品包装上使用，授权期限至2021年7月14日。

案外人时磊于2019年4月25日向国家知识产权局申请注册“老泥三伏贴”商标。

丹溪堂公司主张其为制止侵权行为共支付公证费6240元、律师费5万元及相关差旅费，并提供相关票据加以佐证。

一审法院认为：关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权产品与涉案专利均系药品包装盒，属于相同产品。

将被诉侵权产品设计与涉案专利设计进行比对，从整体形状看，两者均呈长方体；

从主视图、后视图等各个角度观察，两者构成要素均包括商标、产品名称、适用范围、使用说明、女孩和植被的图案，且上述构成要素在位置排列布局上均基本一致，上述相同点体现了涉案专利的整体外观和图形上的主要设计要点。

德济堂公司和瑞丰大药房就二者比对提出的相关细微差别不会对被诉侵权产品的整体视觉效果产生实质性影响。

综上，以一般消费者的知识水平和认知能力进行综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

关于侵权责任。

德济堂公司制造、销售被诉侵权产品，侵害了丹溪堂公司的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

瑞丰大药房从德济堂公司购买被诉侵权产品且无证据证明瑞丰大药房明知该产品侵害涉案专利权而予以销售，故一审法院认定瑞丰大药房主张的合法来源抗辩成立，其在本案中无需承担侵权赔偿责任，但应立即停止销售被诉侵权产品。

关于德济堂公司应承担的侵权赔偿数额，由于丹溪堂公司无确切证据证实其因侵权行为遭受的实际损失或德济堂公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为持续的时间、德济堂公司侵权行为性质和情节、主观故意程度、被诉侵权产品售价及专利贡献程度等因素以及丹溪堂公司为本案调查取证、维权所支出的合理费用，依法酌定本案侵权赔偿数额为20万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，一审法院判决：一、安徽省德济堂药业有限公司、江苏百佳惠瑞丰大药房连锁有限公司立即停止涉案侵犯芜湖丹溪堂医疗器械有限公司ＺＬ20173028××××.0号外观设计专利权的行为；

二、安徽省德济堂药业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿芜湖丹溪堂医疗器械有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用共计20万元；

三、驳回芜湖丹溪堂医疗器械有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9422元，由安徽省德济堂药业有限公司负担。

二审中，德济堂公司提交如下新证据：1.ＺＬ20193070××××.4号外观设计专利证书，证明德济堂公司使用的是自己的专利；

2.瑞丰大药房退货清单一组，证明德济堂公司销售产品数量不多；

3.部分三伏贴产品的外观网络打印件，证明涉案被控侵权产品的外观未落入涉案外观设计专利的保护范围。

丹溪堂公司对上述证据质证意见：证据1真实性认可，但属于在后专利，不能达到证明目的；

证据2因是自行制作，真实性不予认可；

证据3真实性认可，其中有一个涉及河南省雷神医疗科技有限公司的外观专利，该公司与丹溪堂公司有关联关系，不能达到德济堂公司的证明目的。

瑞丰大药房对德济堂公司提交的证据1-3真实性认可，证明目的也认可；

同时认为证据2的退货清单不完整，其补充提交5张退货清单，共退货3212盒。

丹溪堂公司对瑞丰大药房的退货清单真实性、证明目的不予认可。

德济堂公司对瑞丰大药房的退货清单真实性、证明目的均认可。

本院认证意见：对德济堂公司提交的证据1、3的真实性认可，但其中涉及的专利的申请日均晚于本案涉案专利的申请日，故对其关联性不予认可。

对德济堂公司提交证据2以及瑞丰大药房提交的退货清单，两者可以互相印证，对其真实性认可，关联性将在裁判理由部分说明。

一审法院查明的事实均有相关证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：1.被控侵权产品外观是否落入涉案外观设计专利的保护范围；

2.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、被控侵权产品外观落入涉案外观设计专利的保护范围《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，虽然被控侵权产品与涉案外观专利在商标、女孩和植物的图案等方面存在一定差异，但是两者在各设计要素的排列布局、各设计要素的颜色、大小结构等方面均基本一致，故两者之间存在的差异对整体视觉效果并不构成实质性影响，可以认定两者构成近似。

一审法院认定被控侵权产品外观落入涉案外观设计专利的保护范围，具有事实和法律依据。

二、一审判决确定的赔偿额适当因德济堂公司的侵权获利以及丹溪堂公司因侵权所受损失不能确定，一审法院依据涉案专利的类型、侵权行为性质和情节、持续时间并结合丹溪堂公司维权支出的合理费用，酌情确定赔偿额，符合法律规定。

虽然二审中德济堂公司与瑞丰大药房提交了部分退货清单，但在案证据并不足以证明被控侵权产品的全部生产销售数量，证据中所载明的退货数量亦不足以对一审法院酌定考量的相关因素产生实质性影响，故本院认为一审法院确定的20万元赔偿额并无不当。

德济堂公司上诉称一审法院确定赔偿额无任何法律依据不能成立，本院不予支持。

综上所述，德济堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由安徽省德济堂药业有限公司负担。

本判决为终审判决。