陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕08民初29号 原告：董小军，男，1969年9月5日出生，汉族，住陕西省西安市。

委托诉讼代理人：杨晓龙、张敏杰，陕西静远新言律师事务所律师。

原告：陕西西凤酒股份有限公司。

住所地陕西省宝鸡市凤翔县柳林镇。

法定代表人：秦本平，董事长。

委托诉讼代理人：孙海平、杨阳，员工。

被告：雷康，男，1990年6月19日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。

被告：陕西绵凤酒业有限公司。

住所地陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：雷瑶，总经理。

委托诉讼代理人：申边疆，陕西圣地律师事务所律师。

被告：成都市玉溪酒业有限公司。

住所地成都市。

法定代表人：杨小玉，总经理。

原告董小军、陕西西凤酒股份有限公司（以下简称西凤酒公司）与被告雷康、陕西绵凤酒业有限公司（以下简称绵凤公司）、成都市玉溪酒业有限公司（以下简称玉溪公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告董小军的委托诉讼代理人杨晓龙、张敏杰、原告西凤酒公司的委托诉讼代理人杨阳、被告绵凤公司的法定代表人雷瑶及其委托诉讼代理人申边疆到庭参加诉讼；

被告雷康、被告玉溪公司的法定代表人杨小玉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

董小军、西凤酒公司向本院提出诉讼请求：1、雷康、绵凤公司、玉溪公司立即停止生产、销售等侵犯中文“华山论剑”商标专用权的行为；

2、雷康、绵凤公司、玉溪公司赔偿董小军经济损失及合理支出30万元，赔偿西凤酒公司经济损失及合理支出30万元，共计60万元；

3、雷康、绵凤公司、玉溪公司在陕西日报、华商报等省级媒体显著位置就其侵权行为进行公开赔礼道歉，消除影响；

4、雷康、绵凤公司、玉溪公司负担本案诉讼费用。

事实和理由：董小军系中文“华山论剑”注册商标的持有人，“华山论剑”商标指定的商品为“白兰地、汽酒、料酒、烈酒（饮料）、薄荷酒、鸡尾酒、蒸馏饮料、开胃酒、威士忌酒、葡萄酒”等，董小军授权西凤酒公司在白酒产品上使用“华山论剑”商标。

“华山论剑”牌西凤酒（白酒）于2003年上市，经过西凤酒公司及经销商的努力，“华山论剑”商标已享有了较高的知名度，获得了“陕西省著名商标”“西安市著名商标”等多项荣誉，深受消费者所喜爱。

董小军、西凤酒公司在原榆林市榆阳区雷康烟酒门市（以下简称雷康烟酒门市）发现，其销售的由绵凤公司、玉溪公司生产的“华山论酒”精品刻意模仿董小军注册商标“华山论剑”，使用含义、读音、字体与“华山论剑”极为近似的“华山论酒”商标，造成了消费者的混淆误认，绵凤公司、玉溪公司的上述行为未经董小军、西凤酒公司许可，侵犯了董小军、西凤酒公司的商标专用权；

同时，绵凤公司在其生产和销售的“华山论酒”牌白酒产品上擅自使用“华山论剑”系列白酒特有的包装，造成了消费者的混淆，构成了不正当竞争行为。

从“华山论酒”牌白酒包装物的图案、瓶型、绵凤公司的企业名称等方面可以看出，绵凤公司的行为明显带有恶意，给董小军、西凤酒公司造成了严重的经济损失和社会影响。

董小军授予了西凤酒公司诉讼权利，西凤酒公司主体适格。

绵凤公司的外观设计专利不具有新颖性，同时侵犯了董小军的在先注册商标专用权，绵凤公司实施外观设计专利的行为也系侵权行为。

绵凤公司2017年侵权产品生产量为1000件，即6000瓶，案涉侵权产品生产日期为2016年，绵凤公司侵权产品生产量、销售量大，使用时间长，获利多，董小军、西凤酒公司的赔偿请求于法有据。

绵凤公司辩称：1、西凤酒公司主体不适格。

2、2017年绵凤公司在国家专利局申请了外观设计专利，绵凤公司不存在侵犯董小军商标专用权的故意。

绵凤公司在陕西省高级人民法院主动承认绵凤公司与“华山论剑”有相似之处，并且停止了生产，足以说明绵凤公司是有良心的企业，并没有恶意侵权。

3、绵凤公司一共生产了106件，给雷康发了几箱酒，待发现问题后，绵凤公司立即召回了剩余的酒，绵凤公司在销售该酒中并没有获利。

董小军、西凤酒公司未提供近三年“华山论剑”西凤酒在榆林地区销售量减少的证据，绵凤公司即便构成侵权，也没有给董小军、西凤酒公司造成损失，董小军、西凤酒公司请求的60万元损失是不存在的。

玉溪公司辩称，绵凤公司和玉溪公司是生产加工合作单位，绵凤公司委托玉溪公司加工一批绵凤公司“华山论酒”100件，包装厂实际生产106件，酒厂灌装106件，发往绵凤公司。

雷康未答辩。

董小军、西凤酒公司提交的《情况说明》《商标注册证明复印件》《商标使用资料》《商标广告宣传资料》《商标所获荣誉》《原榆林市榆阳区雷康烟酒门市、绵凤公司、玉溪公司工商信息》《陕西省高级人民法院（2018）陕民终132号民事判决书》《合同发票》，绵凤公司对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。

董小军、西凤酒公司提交的《公证书》《情况说明及酒业协会文件》，绵凤公司虽有异议，但未提交相反证据予以佐证，本院对上述证据的真实性予以采信。

董小军、西凤酒公司提交的《董小军专利及著作权证书》《商标局档案》与本案无关联性，本院不予采信。

绵凤公司提交的《外观设计专利证书》一份，客观真实，本院对其真实性予以采信。

绵凤公司提交的《证明》一份，本质上系玉溪公司陈述，该证明无其他证据印证，本院不予采信。

绵凤公司提交的《本院（2018）陕08民初138号民事判决书》一份，未发生法律效力，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 董小军系第A号“华山论剑”注册商标权利人，“华山论剑”注册商标核定使用商品（第33类）：葡萄酒；

白兰地；

汽酒；

料酒；

威士忌酒；

薄荷酒；

鸡尾酒；

蒸馏饮料；

开胃酒；

烈酒（饮料）（截止），注册有效期限自2013年12月7日至2023年12月6日止。

董小军许可西凤酒公司使用第A号“华山论剑”注册商标，许可方式为普通许可，许可期限2013年12月8日至2019年4月23日，许可使用商品：第33类：葡萄酒；

白兰地；

汽酒；

料酒；

威士忌酒；

薄荷酒；

鸡尾酒；

蒸馏饮料；

开胃酒；

烈酒（饮料）。

2013年11月，“华山论剑”商标被西安市工商行政管理局认定为西安市著名商标，有效期三年（2013年11月至2016年10月）。

2016年11月，“华山论剑”商标被西安市工商行政管理局认定为西安市著名商标，有效期三年（2016年12月至2019年11月）。

2014年1月10日，陕西省工商行政管理局陕工商发（2014）7号《关于认定“西投控股”等940件注册商标为陕西省著名商标的通知》中，认定“华山论剑”为陕西省著名商标，有效期为2013年12月至2016年12月。

2016年12月28日，陕西省工商行政管理局陕工商发（2016）232号《关于认定“可复美”等1219件注册商标为陕西省著名商标的通知》中，认定“华山论剑”为陕西省著名商标，有效期为2016年12月至2019年12月。

2017年4月25日，陕西恒威达科工贸有限公司员工祖英杰在雷康烟酒门市以600元价格购买“华山论酒”白酒一箱。

陕西省榆林市公证处对上述买酒过程进行了公证，并作出（2017）榆证民字第569号公证书。

该“华山论酒”白酒包装盒标明的生产厂家为绵凤公司、玉溪公司。

2017年8月16日，董小军授权西凤酒公司与董小军共同对侵犯“华山论剑”商标的行为进行起诉。

2018年7月3日，国家工商行政管理总局商标局对董小军许可西凤酒公司使用第A号“华山论剑”注册商标予以备案。

另查明，2017年5月10日，绵凤公司对包装盒（华山论酒）申请外观设计专利，2017年11月28日，国家知识产权局授予绵凤公司外观设计专利证书。

再查明，2017年2月28日，雷康烟酒门市成立，经营者雷康，类型个体工商户，组成形式个人经营。

2017年下半年，雷康烟酒门市注销。

本院认为，综合当事人诉辩主张，本案争议的焦点为：1、西凤酒公司是否具有原告主体资格。

2、绵凤公司、玉溪公司、雷康生产、销售“华山论酒”白酒的行为是否侵犯了董小军、西凤酒公司“华山论剑”商标专用权。

3、绵凤公司、玉溪公司、雷康是否应当赔偿董小军、西凤酒公司损失。

本案审查的重点为：绵凤公司、玉溪公司、雷康是否应当在陕西日报、华商报等省级媒体显著位置就其侵权行为进行公开赔礼道歉，消除影响。

关于西凤酒公司原告主体资格问题。

董小军以普通许可方式许可西凤酒公司在白酒类产品上使用第A号“华山论剑”商标，该使用许可在国家工商行政管理总局商标局备案。

2017年8月16日，董小军授权西凤酒公司与董小军共同对侵犯“华山论剑”商标行为进行起诉。

根据上述事实，西凤酒公司的起诉符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定的条件，西凤酒公司可以作为本案原告进行诉讼。

关于是否构成侵权问题。

“华山论剑”商标经董小军、西凤酒公司长期使用，在酒类商品上享有较高的知名度。

“华山论剑”商标两次被认定为西安市著名商标，两次被认定为陕西省著名商标。

“华山论酒”白酒在外包装及瓶体多处使用较为醒目、易于识别的“华山论酒”文字，“华山论酒”文字客观上起到了指示商品来源的作用，其行为已构成商标性使用。

“华山论酒”标识与“华山论剑”商标相比对，两者在字体形式、笔形、排序、读音等方面极为相似，其中“华”“山”“论”三字字体形式、笔形、排序、读音完全相同。

绵凤公司在其产品主体部分突出使用“华山论酒”标识，结合外包装其他特征，从整体上，极易使消费者产生混淆，将绵凤公司产品与“华山论剑”产品提供者联系起来。

综上，绵凤公司行为构成侵犯“华山论剑”注册商标专用权。

玉溪公司受绵凤公司委托，为绵凤公司加工“华山论酒”白酒，玉溪公司的加工行为，构成侵犯“华山论剑”注册商标专用权。

雷康烟酒门市销售“华山论酒”白酒的行为，构成侵犯“华山论剑”注册商标专用权。

绵凤公司的外观设计专利侵犯了董小军的在先注册商标专用权，绵凤公司有关申请了外观设计专利，不存在侵权故意的答辩理由不能成立。

关于赔偿问题。

绵凤公司、玉溪公司、雷康烟酒门市生产、销售“华山论酒”白酒的行为侵犯了董小军、西凤酒公司“华山论剑”注册商标专用权，绵凤公司、玉溪公司、雷康烟酒门市应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

雷康烟酒门市注销，其侵权责任应由经营者雷康承担。

董小军、西凤酒公司未能举证证明其因被侵权而受到的实际损失、绵凤公司、玉溪公司、雷康烟酒门市因侵权所获得的利益以及“华山论剑”商标许可使用费。

本院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，“华山论剑”注册商标的知名度，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额为100000元。

关于赔礼道歉，消除影响问题。

本案中，董小军、西凤酒公司仅提交雷康烟酒门市出售“华山论酒”白酒一箱的有关证据，该证据不足以证明绵凤公司、玉溪公司、雷康烟酒门市生产、销售“华山论酒”白酒的行为对“华山论剑”注册商标的知名度在全省范围造成不利影响，故董小军、西凤酒公司有关雷康、绵凤公司、玉溪公司在陕西日报、华商报等省级媒体显著位置就其侵权行为赔礼道歉，消除影响的请求，本院不予支持。

综上所述，董小军、西凤酒公司的诉讼请求部分成立，应予支持。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第四十三条、五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、陕西绵凤酒业有限公司、成都市玉溪酒业有限公司、雷康于本判决生效之日起立即停止生产、销售等侵犯第A号“华山论剑”注册商标专用权的行为。

二、陕西绵凤酒业有限公司、成都市玉溪酒业有限公司、雷康于本判决生效之日起十日内共同赔偿董小军、陕西西凤酒股份有限公司经济损失及合理开支100000元。

三、驳回董小军、陕西西凤酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元，由董小军、陕西西凤酒股份有限公司负担8166元，陕西绵凤酒业有限公司、成都市玉溪酒业有限公司、雷康共同负担1634元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。