广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终40号 上诉人（原审被告）：南宁市天贰立通讯器材经营部，经营场所广西壮族自治区南宁市相思湖东路2号西建水岸华府3号楼1号，统一社会信用代码×××Ｈ1Ｕ。
经营者：吕平，男，1985年6月24日出生，汉族，住湖南省衡南县。
被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区英伦路1号，统一社会信用代码×××964。
法定代表人：郭锦标，总经理。
委托诉讼代理人：农萍，广西南国雄鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：粟文喜，广西南国雄鹰律师事务所律师。
上诉人南宁市天贰立通讯器材经营部（以下简称天贰立经营部）因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01民初411号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年1月2日受理后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于2019年2月20日在本院七号法庭公开进行庭询。
上诉人天贰立经营部的经营者吕平，被上诉人金士顿公司的委托诉讼代理人农萍到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
天贰立经营部上诉请求：1.撤销（2018）桂01民初411号民事判决；
2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人金士顿公司承担。
事实与理由：一、上诉人主营各品牌手机销售及宽带网络业务，对于其他电子产品、配件只是末端代销，是批发商和维修师傅租用上诉人店面部分柜台及安排促销人员试销，上诉人不具备此类产品的真伪辨别能力，更没有侵害被上诉人金士顿公司涉案注册商标权的主观故意；
二、被上诉人金士顿公司对被诉侵权产品的鉴定结果缺乏合法部门提供的鉴定报告，并未说明鉴定方式方法，不符合证据要求及相关法律规定，不应予以采信；
三、本案的被诉侵权产品、收据、公证及鉴定的资料全部由被上诉人金士顿公司自行出具，全程没有上诉人天贰立经营部的参与监督，该公证取证过程及结果均存疑，无法认定被诉侵权产品是天贰立经营部销售；
四、被上诉人金士顿公司不考虑各商户的经营规模、销售数量及营业利润，对所有涉案店面均以15000元索赔，数额过高且无依据，不应支持。
上诉人是小本经营，没有生产制造侵权产品的能力，所销售的产品也都是通过合法途径小量购入，被上诉人金士顿公司不去向制造商、批发商等侵权源头维权，而是对数量众多的小商户提起诉讼，有以维权为借口损害末端小商家正常经营利益之嫌，一审判决赔偿不公。
金士顿公司答辩称，一审判决判令天贰立经营部承担侵权赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，天贰立经营部的上诉理由不能成立。
1.天贰立经营部认为涉案商品不是其销售而是批发商或租赁柜台的人所销售，但金士顿公司在证据保全的过程中采取了现场拍照的方式且物证封存完好，公证证据的证明力不容置疑，天贰立经营部不能提供证据证明被诉侵权商品是其他人销售；
2.天贰立经营部要求出具合法部门提供的相关鉴定报告没有法律依据，商标侵权本质上是商标许可使用问题，与鉴定没有关系，只要未经金士顿公司许可而生产或销售侵害注册商标的商品就构成侵权；
3.天贰立经营部认为金士顿公司应当向生产、批发商维权，而不应向弱势小本经营者维权，但这不能成为其侵权后逃避承担责任的理由。
正因为南宁市场侵权现象泛滥，如果放任上诉人等众多小商户销售侵权产品，将严重损害金士顿公司以及广大消费者的合法权益；
4.关于赔偿数额，一审判决考虑了涉案商标的知名度及占有率，也考虑了天贰立经营部的经营规模，所确定的赔偿数额符合法律规定。
综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金士顿公司一审提出的诉讼请求：1.天贰立经营部停止销售侵犯“KINGSTON”、“”商标的侵权产品；
2.天贰立经营部赔偿金士顿公司经济损失15000元(包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等)；
3.天贰立经营部承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，金电科技公司于2002年12月14日注册了第2024537号“KINGSTON”商标，核定使用商品为第9类，包括存储器扩充插件、存储器扩充模块、存储器扩充晶片等，2008年12月1日商标注册人变更为金士顿科技公司，经核准续展，该商标有效期至2022年12月13日；
金士顿科技公司于2012年12月7日注册了第10060266号“”商标，核定使用商品为第9类，包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘，商标有效期至2022年12月6日。
2015年11月19日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，将包括第2024537号“KINGSTON”商标、第10060266号“”商标在内的多个注册商标授权金士顿公司使用，授权期限自授权之日起至上述商标在中华人民共和国失效日止，并授权金士顿公司在上述商标被侵权时可以自己的名义进行维权（包括民事诉讼等）。
2017年10月25日，金士顿公司向南宁市公证处申请保全证据公证。
同年12月2日，金士顿公司的委托代理人在南宁市公证处公证人员的陪同下，以普通消费者的身份在位于南宁市××路（西建水岸华府一楼）标识“中国电信智能终端卖场天立相思湖东路营业厅”的商铺，以45元的价格购买U盘一个（即本案被诉侵权产品），并从该店工作人员处当场取得《收款收据》1张。
公证人员对该店铺外观进行拍照，随后随同金士顿公司的委托代理人将所购U盘及销售凭证运至公证处拍照，并将上述物品封存后交金士顿公司保存。
该公证处于2017年12月27日就上述公证事项出具了（2017）桂南证内字第9806号公证书。
本案庭审过程中，金士顿公司将公证机关交与其保管的证物交予一审法院检验。
在双方当事人确认证物封存完好的情况下，一审法院当庭进行了拆封，从中取出U盘一个、收款收据一张，与（2017）桂南证内字第9806号公证书所附相应图片一致。
该U盘的外包装上注明产品品名为金士顿闪存产品，生产商为金士顿科技公司；
外包装盒正面有“”标识，背面有“”标识，还有防伪标贴保证卡，上有“”标识；
产品上标注“Kingston”标识，标注内存容量为8GB；
收款收据上注明“金士顿8GU盘1个45元”，加盖有“中国电信合作代理商天之顺通讯”印章。
金士顿公司陈述其生产的U盘可以通过包装盒背面防伪标贴保证卡进行辩识，正品的保证卡上的“”标识中间有定标线，左右两边颜色及下面的“保证卡”区域颜色随移动改变。
经检验，本案被诉侵权产品背面的保证卡不具备上述特征。
另查明，天贰立经营部为个体工商户，经营者为吕平，注册成立日期为2016年11月4日，主营范围包括手机及配件零售、手机维修服务、电脑配件零售、电脑维修服务、办公用品销售。
在本案庭审中，天贰立经营部承认前述（2017）桂南证内字第9806号公证书中所附的门店照片是其经营场所，并陈述其同时还经营电信业务。
金士顿公司为本案诉讼支出公证费450元，律师费2000元。
一审法院认为，金士顿公司经涉案注册商标权人授权，取得涉案注册商标的使用权及对侵害涉案注册商标专用权的行为进行维权、提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。
一、关于天贰立经营部是否侵害涉案第2024537号“KINGSTON”和第10060266号“”商标注册商标专用权的问题。
天贰立经营部销售了本案的被诉侵权产品。
根据涉案（2017）桂南证内字第9806号公证书的记载，本案的被诉侵权产品及收款收据系取得于位于南宁市××路（西建水岸华府一楼）标识“中国电信智能终端卖场天立相思湖东路营业厅”的商铺，天贰立经营部承认该商铺是其经营场所。
天贰立经营部虽以收款收据上加盖的不是其印章为由，表示不能确定本案被诉侵权产品是否为其销售，但公证书已明确记载本案被诉侵权产品系从其经营场所取得，至于其提供什么样的收据给客户并不能否认其销售行为，故一审法院确认本案的被诉侵权产品系天贰立经营部销售。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。
在判断被诉侵权产品上的商标与涉案注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与涉案的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；
商标近似是指被诉侵权的商标与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权人注册商标的商品有特定的联系。
判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案被诉侵权产品为U盘，与涉案第2024537号注册商标“KINGSTON”核定使用商品中的存储器扩充插件属于类似商品，与第10060266号“”注册商标核定使用商品的U盘为同类产品。
被诉侵权产品外包装与产品上所使用的“Kingston”标识与涉案的第2024537号注册商标相比较,两者的英文字母、读音均相同，仅存在英文字母大小写以及字体上的差异，故一审法院认定两者构成近似；
被诉侵权产品外包装上所使用的“”标识与涉案的第10060266号注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，故一审法院认定两者构成相同。
本案被诉侵权产品使用与涉案注册商标相同或近似的标识，足以使电子产品市场相关公众对其商品的来源产生误认。
根据金士顿公司陈述的正品识别方法，该商品与金士顿公司的产品存在差异，因此一审法院认定该产品为侵权产品。
依据前述法律条款的规定，天贰立经营部作为该产品的销售者，其行为侵害了涉案注册商标的专用权。
二、关于金士顿公司要求天贰立经营部停止侵权并赔偿经济损失15000元是否合法有据的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
”如前所述，天贰立经营部销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，金士顿公司要求其停止侵权、赔偿损失依法有据，一审法院予以支持。
关于赔偿数额的确定。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
本案中，由于金士顿公司因侵权所受到的实际损失以及天贰立经营部因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，一审法院综合考虑侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权开支等因素，酌情确定天贰立经营部赔偿金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共8000元。
金士顿公司请求赔偿的过高部分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天贰立经营部立即停止销售侵害第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的U盘；
二、天贰立经营部赔偿金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计8000元；
三、驳回金士顿公司的其他诉讼请求。
案件受理费175元，由天贰立经营部负担。
二审期间双方当事人均未向本院提交新证据。
上诉人天贰立经营部、被上诉人金士顿公司对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
根据当事人双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人天贰立经营部是否销售了被诉侵权产品，其销售被诉侵权产品的行为是否侵害了被上诉人金士顿公司被许可使用的第2024537号、第10060266号注册商标专用权；
2.一审判决上诉人天贰立经营部承担立即停止侵权并赔偿经济损失8000元的民事责任是否合法有据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。
本院认为，关于第一个争议焦点。
涉案第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权系金士顿科技公司依法享有，均核定使用在第9类商品上，目前均处于商标有效期间内，金士顿科技公司已授权金士顿公司使用涉案上述两个注册商标，并授权金士顿公司有权以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。
金士顿公司通过申请公证证据保全的方式证明天贰立经营部销售了被诉侵权产品，公证机关监督了购买全过程，并对被诉侵权产品进行依法封存，公证书记录的内容与所附照片、封存的商品能够相互对应，在一审法院庭审时也经双方当事人确认封存完好后开封进行比对。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实。
前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；
第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
”根据上述法律规定，在上诉人天贰立经营部并没有提出足以推翻公证证明内容的相反证据的情况下，一审法院对公证书证明的事实依法予以确认，进而认定被诉侵权产品是天贰立经营部所销售，并无不当。
天贰立经营部关于金士顿公司提交的公证书存疑、不能证明待证事实的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
”本案中，被诉侵权产品U盘的外包装盒正、反面以及产品本身均醒目标注使用了“Kingston”字样，与涉案的第2024537号注册商标相比较,两者的英文字母、读音均完全相同，仅在英文字母大小写以及所使用的字体上存在差异，足以使电子产品市场相关公众对被诉侵权产品的来源产生误认。
根据上述法律规定，以相关公众的一般注意力为判断标准，可以认定两者构成商标近似。
被诉侵权产品U盘的外包装上还使用了“”图案标识，与涉案的第10060266号注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别，故可以认定两者构成商标相同。
本案被诉侵权产品为U盘，与涉案第2024537号注册商标“KINGSTON”核定使用商品中的存储器扩充插件构成类似商品，与第10060266号“”注册商标核定使用商品的U盘构成相同产品。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……”因此，未经商标权人许可，在类似商品上使用与涉案第2024537号注册商标相近似的商标，容易导致混淆，以及在同一种商品上使用与涉案第10060266号注册商标相同的商标，一审判决根据上述两种情形认定被诉侵权产品U盘属于侵犯涉案两个注册商标专用权的侵权商品并无不当。
天贰立经营部销售侵犯涉案两个注册商标专用权的商品，其行为亦侵害了涉案两个注册商标专用权。
天贰立经营部关于其行为没有主观故意因而不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
天贰立经营部还上诉称，金士顿公司对被诉侵权产品单方作出的侵权鉴定结论因缺乏合法部门提供的鉴定报告故不应作为证据采信。
本院认为，本案商标权人在诉讼中陈述称，被诉侵权产品不具备正品所具有的特征，因而属于侵权产品，商标权人的陈述并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的鉴定意见，而属于当事人陈述，一审法院并不是根据金士顿公司单方所作的侵权结论来认定侵权事实，而是经当庭比对被诉侵权产品与正品之间的包装外观、商标标识等情况，结合法律规定作出侵权认定。
金士顿公司的委托代理人在一、二审期间均已指出被控侵权产品与正品之间区别的具体表现，与本案物证对比相吻合，故本院对此予以认定，天贰立经营部的该上诉理由不能成立。
此外，天贰立经营部还提出金士顿公司派人送产品给商户试销即具有售假卖假的嫌疑，但未能举证证明，其上诉理由不能成立。
金士顿公司作为权利人，其有权选择提起民事诉讼或通过行政程序制止侵权行为，亦有权选择向侵权产品的制造者或销售者提起诉讼以制止侵权行为，故天贰立经营部关于金士顿公司不向工商、质检等行政管理部门举报、不去向制造商批发商维权有违常理的上诉理由亦不能成立。
关于第二个争议焦点。
如上所述，上诉人天贰立经营部销售侵害涉案两个注册商标专用权的商品，其行为已构成侵权，应依法承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；
侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”鉴于本案被上诉人金士顿公司在诉讼中未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，亦无法提供证据证明涉案注册商标的使用许可费，一审法院综合考虑了天贰立经营部侵权行为的性质、情节、持续时间、后果以及涉案两个注册商标的声誉、公众认知度，考虑了金士顿公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定上诉人天贰立经营部赔偿被上诉人金士顿公司经济损失8000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支），符合法律规定，并无不当。
上诉人天贰立经营部关于一审法院认定赔偿数额过高、适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人天贰立经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175.0元，由上诉人南宁市天贰立通讯器材经营部负担（已预交）。
本判决为终审判决。