陕西省高级人民法院民事判决书 (2019)陕民终255号     上诉人（原审被告）：镇安县康福乐药品有限公司，住所地：陕西省商洛市镇安县云盖寺镇后街中段 76 号。

法定代表人：寇亚云，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：常立均，男，1970 年 2 月 11 日出生，汉族，住陕西省镇安县灵龙镇东铺村八组，系该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路 527 号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵索，陕西泽诚律师事务所实习律师。

    上诉人镇安县康福乐药品有限公司（以下简称康福乐公司）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服商洛市中级人民法院（2018）陕10民初29号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

康福乐公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项。

理由：1、上诉人没有销售过“六神”花露水，上海家化公司提供的证据不真实。

从上海家化公司提供的电脑小票来看，没有加盖康福乐超市的公章，该小票不能作为认定本案的依据；

2、西安正能量法律咨询服务有限公司（以下简称正能量公司）不具备商标代理机构的资质，其代理行为无效；

3、陕西省西安市汉唐公证处办理涉案公证的执业程序违法，该公证处超越其公证区域办理涉案公证事务；

4、上海家化公司不具有鉴定机构的执业资格，上诉人对产品鉴定书的真实性、合法性及关联性均不予认可；

5、一审判决认定上诉人销售了一瓶花露水，赔偿上海家化公司12000元，属于适用法律不当。

被上诉人答辩称：1、公证处的取证过程符合法律规定，证据保全不违法，公证书可以作为定案依据；

2、涉案产品的鉴定由商标持有人进行，不存在违法之处；

3、原审判决数额适当。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

上海家化公司向一审法院起诉请求依法判令：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、被告赔偿原告经济损失 2 万元；

3、被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用 3000 元；

4、被告在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯原告注册商标专用权商品给原告造成的不利影响；

5、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：1997 年，国家工商行政管理总局商标局核准第 1116603号“六神”商标，注册人为原告上海家化公司，核定使用商品为第 3 类：香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

注册有效期限为自 1997 年 10 月 7 日至 2007 年10 月 6 日止。

2002 年 3 月 22 日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知原告上海家化公司，其注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。

2007 年 10 月 17 日，国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603 号商标续展注册，续展注册有效期自 2007 年 10 月 7日至 2017 年 10 月 6 日，后国家工商行政管理总局商标局出具《商标续展注册证明》，核准第 1116603 号商标第 3 类续展注册，续展注册有效期至 2027 年 10 月 6 日。

上海家化公司委托西安正能量法律咨询服务有限公司2017 年 6 月 15 日向西安市汉唐公证处申请对西安正能量法律咨询服务有限公司工作人员购买相关“六神”花露水及其他产品的行为进行保全证据公证。

2017 年 9 月 17 日，陕西省汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人一起，来到商洛市镇安县云盖寺镇镇东路，由原告上海家化公司委托代理人张亚冰在一家门头显示为“康福乐药品超市”的店内购买“六神”花露水一瓶，现场购买所得物品经原告上海家化公司工作人员鉴定后封存在编号“956”的纸箱内，并交原告上海家化公司委托代理人张亚冰保存。

2017 年 10 月 30 日，陕西省汉唐公证处就上述购买过程出具（2017）陕证民字第016416 号《公证书》。

2017 年 9 月 17 日上海家化公司出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》载明在商洛市镇安县云盖寺镇康福乐药品超市购买的六神驱蚊花露水属假冒上海家化公司的伪劣产品。

另查明，陕西省汉唐公证处就上述公证收取公证费 1000元。

上海家化公司支付陕西泽诚律师事务所经纪代理服务、律师代理服务费 2000 元。

一审法院认为，本案涉及以下四个问题：1、本案的公证程序是否合法。

康福乐公司辩称依据公证法的规定，汉唐公证处不具有公证的资格，应由镇安县公证处对家化公司的购买行为进行公证。

依据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外”本案中，上海家化公司委托西安正能量法律咨询服务有限公司对假冒“六神”商标产品的销售鉴别过程进行证据保全公证。

西安正能量法律咨询服务有限公司住所地位于西安市航天基地北长安街，该公司向其住所地的公证机构即陕西省西安市汉唐公证处提出保全证据的公证申请不违反上述法律规定。

故康福乐公司认为公证程序违法的观点不予支持。

2、《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》是否具有证明效力。

《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》商标案[1997]458 号规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

”据此，本案公证取得“六神”花露水是否为假冒注册商标商品，可以由商标注册人上海家化公司进行鉴定，并出具书面鉴定意见。

本案中，上海家化公司工作人员在公证员的监督下鉴别出康福乐公司在其经营场所内销售的被诉侵权的“六神”花露水系假冒上海家化公司注册商标的产品，上海家化公司出具的产品鉴定书真实合法，具有法律效力。

康福乐公司提出鉴定人没有鉴定资质，产品鉴定书无效的理由不能成立，不予支持。

3、被告康福乐公司是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。

上海家化取得第 1116603 号注册商标，核定使用商品（第3 类）化妆用护肤剂、花露水等，该商标权已续展至 2027 年10 月 6 日，“六神”商标已被认定为驰名商标，其商标专用权依法应受法律保护。

上海家化公司为证明被告销售了侵犯商标权的花露水，提交了陕西省汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系康福乐公司，故可以认定被控侵权的六神花露水系被告销售。

同时上海家化联合股份有限公司产品鉴定书中载明从商 洛 市 镇 安 县 云 盖 寺 镇 康 福 乐 公 司 购 买 的 产 品 批 号为:20200319JWGDS 的六神驱蚊花露水为侵犯上海家化公司的注册商标专用权商品。

通过《公证书》和《鉴定书》载明的内容可以说明康福乐公司确实销售了侵权商品，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，镇安康福乐公司未经商标注册人的许可，在其销售的同种商品上有与商标注册人注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。

故镇安康福乐公司销售六神花露水的行为构成商标侵权。

4、本案民事责任的承担。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

”本案中，被告销售被控侵权产品侵害了原告商标专用权，原告请求其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，依法予以支持。

关于本案赔偿具体数额的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”依据上述规定，由于上海家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、镇安康福乐公司因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、康福乐公司侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额（含原告为制止侵权支出的合理费用）为 12000 元。

上海家化公司还起诉要求判令被告赔礼道歉、消除影响，因其未能提交充足证据证明被告的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该诉讼请求，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、被告镇安县康福乐公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第 1116603 号注册商标专用权商品的行为；

二、被告镇安县康福乐公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失（含原告为制止侵权支出的合理费用）12000 元；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司其他诉讼请求。

案件受理费 500 元，由原告上海家化公司负担 100 元，被告镇安县康福乐公司负担 400 元。

二审经审理查明，原审查明的事实属实。

本院予以确认。

另查明，涉案电脑小票记载有：镇安县康福乐药品营销公司，产品名称是六神喷雾驱蚊花露水，营业员寇亚云。

本院认为，本案涉及两个问题：一、上诉人的行为是否构成侵权。

上海家化公司依法享有涉案注册商标的专用权，该注册商标专用权在保护期内，应当受到法律保护。

上海家化公司作为本案主体资格适格，一审法院对此认定正确。

本案中，被上诉人认为上诉人侵犯其注册商标专用权，提供了陕西省西安市汉唐公证处的《公证书》用以证明其主张,上诉人认为正能量公司无权代理，且陕西省西安市汉唐公证处超越区域公证，公证程序不合法，不应作为定案根据。

依据《中华人民共和国公证法》第二十五条：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”及第二十六条：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外”之规定，本案中，上海家化公司委托正能量公司对被控侵权产品销售过程进行证据保全公证，正能量公司住所地位于西安市航天基地北长安街，该公司向其住所地的公证机构即陕西省西安市汉唐公证处提出保全证据的公证申请不违反上述法律规定。

故上诉人认为公证程序违法理由不能成立，原审法院对此认定正确，本院予以支持。

涉案电脑小票记载有：镇安县康福乐药品营销公司，产品名称是六神喷雾驱蚊花露水，营业员寇亚云。

电脑小票上记载的公司名称与上诉人的工商登记信息一致，能够证明是上诉人销售了六神喷雾驱蚊花露水。

一审判决依据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，经比对，认定上诉人未经商标注册人的许可，在其销售的同种商品上有与商标注册人注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故上诉人销售被控侵权花露水的行为构成商标侵权的处理并无不当。

二、上诉人承担赔偿责任问题。

上诉人侵犯了被上诉人注册商标专用权，应对此承担民事责任。

一审判决综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、上海家化公司为制止侵权支出的合理费用等情形，酌情确定赔偿数额为 12000元也并无不妥。

综上所述，镇安县康福乐药品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费100元，由镇安县康福乐药品有限公司负担。

本判决为终审判决。