广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2497号上诉人（原审被告）：惠州市惠城区中易电讯通讯江北店，经营地址为广东省惠州市江北26号小区润宇旺江楼一楼8号铺。

经营者：李小金，男，1966年6月10日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。

委托诉讼代理人：吴自焕，男，1968年11月16日出生，汉族，住广东省丰顺县。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司。

住所地为广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区英泰工业区E区、E栋厂房一层至四层、D栋一层、三层。

法定代表人：刘向东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张昕，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。

上诉人惠州市惠城区中易电讯通讯江北店（以下简称中易电讯江北店）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初2464号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

中易电讯江北店上诉请求：1.撤销一审判决；

2.查清本案事实，依法改判。

事实与理由：1.中易电讯江北店售卖的被诉侵权产品是通过微信下单购买，只是未取得购销合同和发票，这家自拍杆批发商从未提供给零售店购销合同和发票。

2.中易电讯江北店销售被诉侵权产品仅获利40元，一审判决确定的赔偿数额过高。

3.自拍杆产品于2012年已在国外生产使用，涉案专利不具有创新性。

源德盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

理由如下：1.涉案专利经过数十次无效审查程序均被维持专利有效，说明涉案专利具有稳定性。

2.现有证据不能证明被诉侵权产品合法来源于他人，中易电讯江北店应承担举证不能的不利后果。

3.中易电讯江北店称自拍杆产品在国外早已存在，也未能提交证据予以证明。

4.涉案专利产品虽然价格低廉，但具有较高的市场价值，被诉侵权行为严重损害了源德盛公司的经济利益，一审判赔数额合理。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1.中易电讯江北店立即停止销售侵犯源德盛公司涉案实用新型专利权商品的行为（请求保护涉案专利权利要求第2项）；

2.中易电讯江北店赔偿源德盛公司经济损失人民币8万元（包含源德盛公司调查取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理费用）；

3.中易电讯江北店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局申请了名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ20142052××××.0的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，该专利第4年年费已于2017年8月11日缴纳。

2015年2月11日，国家知识产权局出具了《实用新型专利权评价报告》，初步结论为涉案专利权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利权利要求1-2记载如下：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

源德盛公司在本案中主张以涉案专利权利要求2确定其专利权保护范围。

2017年3月23日，源德盛公司的委托代理人陈佳豪与广东省××市惠州公证处的公证人员一同来到广东省××市惠城区江北旺岗路标识为“中易数码城惠州江北店”的商店，陈佳豪向该商店的销售人员购买了自拍杆、充电宝各一件，并取得小票、刷卡单各一张及购物袋一个。

广东省××市惠州公证处的公证人员对上述购买过程进行了全程监督，对商店外观及周边状况拍照，将所购自拍杆及票据、购物袋进行拍照封存，封存物交陈佳豪自行保管，并出具了（2017）粤惠惠州第3732号公证书。

经当庭拆封公证封存物，内有自拍杆一个、购物袋一个、购物小票及刷卡单各一张。

源德盛公司主张上述自拍杆是本案被诉侵权产品，称中易电讯江北店存在销售被诉侵权产品的行为。

中易电讯江北店确认上述被诉侵权产品是其销售。

上述被诉侵权产品的结构如下：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置。

夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，夹持装置一体式转动连接于伸缩杆的顶端。

载物台上设有一缺口，夹紧机构设有一与缺口位置相对应的折弯部。

伸缩杆折叠后可容置于载物台的缺口及夹紧机构的折弯部内。

将上述被诉侵权产品与涉案专利进行比对，源德盛公司认为被诉侵权产品技术方案与涉案专利权利要求2的技术方案相同，落入涉案专利权利要求2的保护范围。

中易电讯江北店对此没有异议。

中易电讯江北店主张合法来源抗辩，并提交了照片及个人陈述予以佐证。

中易电讯江北店称照片是其于2017年8月8日拍摄，被诉侵权产品是其从照片显示的“汇佳网”商城里的店铺购得，该店铺位于惠州市××城区龙船街××号，负责人是周某锋。

另查明，中易电讯江北店称惠州市惠城区中易电讯通讯江北店的实际经营者是吴自焕，而非李小金。

源德盛公司主张其因本案诉讼支出了维权费用，包括公证费600元、代理费3000元，并提交了公证费发票及代理费发票佐证。

源德盛公司请求本案赔偿数额由法院酌定。

再查明，中易电讯江北店是2007年12月10日成立的个体工商户，登记状态为在营（开业）企业，经营范围为销售电话卡、通讯器材及配件、通讯业务代理服务。

一审法院认为：源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ20142052××××.0实用新型专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经专利权人许可，不得实施该专利。

关于被诉侵权技术方案是否落入源德盛公司专利权保护范围的问题。

实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

人民法院判定被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的专利权利要求所记载的全部技术特征。

如果被诉侵权产品的技术特征包含与专利全部技术特征相同或等同的技术特征，应当认定其落入专利权的保护范围；

如果缺少专利权利要求所记载的一个以上的技术特征，或有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，源德盛公司主张以权利要求2记载的内容来确定其专利权的保护范围。

由于权利要求2是从属权利要求，应当以该从属权利要求记载的技术特征与该从属权利要求所引用的权利要求记载的技术特征共同限定该专利权的保护范围。

权利要求2引用了权利要求1记载的技术特征，故源德盛公司要求保护的范围是权利要求1、2的结合，即1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

本案被诉侵权产品是一体式自拍装置，将被诉侵权产品与涉案专利的上述技术方案进行对比，被诉侵权产品包含了该技术方案的全部技术特征，中易电讯江北店对此亦无异议。

据此，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求2的保护范围。

源德盛公司主张中易电讯江北店销售被诉侵权产品，中易电讯江北店对此亦无异议，一审法院对此予以确认。

关于中易电讯江北店的合法来源抗辩问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

中易电讯江北店抗辩被诉侵权产品来源于名为“汇佳配件总汇”的店铺，但未提交如购销合同、货款支付凭证等充分的证据予以佐证，源德盛公司对此亦不予确认。

因此，综合考量现有证据，中易电讯江北店的合法来源抗辩，依据不足，一审法院不予支持。

中易电讯江北店主张惠州市惠城区中易电讯通讯江北店的实际经营者是吴自焕，而非李小金。

经审查，中易电讯江北店提供了初步证据证明吴自焕是其员工，但未提供进一步的证据证明吴自焕是其实际经营者，中易电讯江北店对此应承担举证不能的责任。

中易电讯江北店未经源德盛公司许可，销售侵害源德盛公司涉案专利的产品，其行为已构成对源德盛公司涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

源德盛公司要求中易电讯江北店停止销售侵权产品，依据充分，一审法院予以支持。

关于赔偿经济损失的问题。

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因源德盛公司未能提供证据证明其因中易电讯江北店的侵权行为所遭受的损失以及中易电讯江北店因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、易电讯江北店的经营规模、侵权行为的性质和情节及源德盛公司支付的合理维权费用等因素，酌定易电讯江北店赔偿源德盛公司经济损失及合理的维权费用共10000元。

源德盛公司超出部分的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）（八）项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条规定，一审法院判决：一、惠州市惠城区中易电讯通讯江北店于判决发生法律效力之日起停止销售侵犯源德盛塑胶电子（深圳）有限公司名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ20142052××××.0的实用新型专利权产品的行为；

二、惠州市惠城区中易电讯通讯江北店于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失及合理费用共10000元；

三、驳回源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担787.5元，惠州市惠城区中易电讯通讯江北店负担1012.5元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，中易电讯江北店向本院提交了微信聊天记录及微信用户资料截图，拟与其一审提交的照片及个人陈述相结合，证明被诉侵权产品具有合法来源。

源德盛公司发表质证意见称，该证据不能确认对话双方的身份，也不能确认对话中所称的自拍杆是否为本案的被诉侵权产品，不应予以采纳。

本院认为，中易电讯江北店二审期间提交微信聊天记录时间显示为2017年1月23日，上述证据不属于新证据范畴，且通过该份证据并不能确定头像显示为“汇佳网”的微信用户是否为合法经营的主体，以及头像显示为“中国移动”的微信用户与中易电讯江北店之间的关系，也不能确定聊天记录中涉及的“自拍杆”是否即是本案的被诉侵权产品。

该份证据与本案的关联性无法确认，本院不予采纳。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ20142052××××.0的实用新型专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

中易电讯江北店上诉称自拍杆产品在国外早已生产、使用，但未能提交任何证据予以证明，本院对该主张不予采纳。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否具有合法来源；

2.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否具有合法来源的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”中易电讯江北店上诉称，被诉侵权产品来源于“汇佳网”，但其仅提交了几张标有“汇佳网”的店铺照片及其员工吴自焕站立于店铺前的照片，且其自称这些照片产生于公证购买被诉产品近半年后的2017年8月8日。

对此本院认为，从上述照片无法看出被诉侵权产品与“汇佳网”之间的联系，在中易电讯江北店未能提供“汇佳网”的工商登记主体资料，也未能提交正常市场交易活动所产生购销合同、付款凭证、送货单、发票等证据的情况下，仅凭上述照片无法证明被诉侵权产品合法来源于他人。

故中易电讯江北店的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”中易电讯江北店上诉称其销售被诉侵权产品的获利仅40元，缺乏证据支持，本院对该主张不予采纳。

本案中，双方当事人均未举证证明源德盛公司被侵权的损失或者中易电讯江北店的侵权获利，也无专利许可使用费供参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、中易电讯江北店的经营规模、被诉侵权行为的性质和情节及源德盛公司支付的合理维权费用等因素，酌定中易电讯江北店赔偿源德盛公司经济损失及合理维权费用共10000元，在法律规定范围内，并无不当。

故中易电讯江北店关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，中易电讯江北店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人惠州市惠城区中易电讯通讯江北店负担。

本判决为终审判决。