内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终140号上诉人（一审被告）：青山区金勋烟酒店，经营场所内蒙古自治区包头市青山区阳光路**保利花园紫茗苑1-7。

经营者：马长青，男，1972年2月7日出生，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。

委托诉讼代理人：张冰，内蒙古金矢律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘慧敏，内蒙古金矢律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

上诉人青山区金勋烟酒店（以下简称金勋烟酒店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02民初253号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

金勋烟酒店上诉请求：二审法院公正裁判。

事实和理由：（一）金勋烟酒店销售的案涉红酒具有合法来源，不应承担赔偿责任。

其不具备识别商标是否侵权的专业知识，对是否侵权不知情，且销售的被控侵权红酒由供货商提供、配送，有供货商的盖章供货单，亦向供货商支付合理对价，故其不应承担赔偿责任。

（二）金勋烟酒店销售被控侵权红酒的获利能够确定，一审判赔数额不合理不合法。

其没有批量销售，是供货商在配送的各类酒中通过赠送或者搭配的方式向其提供，其销售的红酒数量仅是中粮集团购买的数量，获利仅有几十元，一审判赔8000元远远高出获利数额，不符合确定赔偿数额的相关法律规定。

同时，二审法院应参照最高法院、内蒙古高级法院及包头市中级法院作出的中粮集团类案生效判决，避免出现“同案不同判”的结果，纠正判赔数额过高的情形。

中粮集团未作书面答辩。

中粮集团向一审法院起诉请求：判令金勋烟酒店立即停止销售侵犯第70855号、第4883352号、第1474477号注册商标专用权的长城葡萄高级解百纳干红，并赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元。

一审法院认定事实：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品为第36类的白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，注册有效期自1974年7月20日开始，经续展后有效期自2003年3月1日至2013年2月28日止。

后又经续展有效期自2013年3月1日至2023年2月28日止。

该商标于2008年4月29日变更注册人为中粮集团。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

第1474477号“GREATWALL”和“长城图形”组成的注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类的葡萄酒，注册有效期自2000年11月14日至2010年11月13日止，经续展后有效期自2010年11月14日至2020年11月13日止。

2005年8月3日变更注册人为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日变更注册人为中粮集团。

第4883352号长城横板汉字，即“长城”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类即米酒、白兰地酒、葡萄酒、威士忌酒、杜松子酒、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加（酒）、朗姆酒、汽酒、梨酒、苹果酒、樱桃酒、柑香酒、鸡尾酒、开胃酒、酒（利口酒）、含酒精果子饮料（截止）。

2008年4月29日变更注册人为中粮集团。

2018年1月18日，包头市天信公证处出具（2018）包天信证内民字第162号《公证书》。

该《公证书》记载，2018年1月5日，中粮集团的委托代理人胡宏霞到包头市天信公证处申请办理保全证据公证。

2018年1月6日，公证员李爱虎、刘金鹤及胡宏霞一同来到位于青山区文学道与青东东路交叉口西北角门头显示为“金勋烟酒”的店内。

胡宏霞在该店内购买了一瓶“高级解百纳干红”。

付款后，销售人员向胡宏霞出具了一张收据。

公证员李爱虎对该“金勋烟酒”的店面外观情况进行拍照。

胡宏霞所购买的上述物品由公证人员李爱虎、刘金鹤标记并保管。

《公证书》所附的照片显示，案涉的该瓶葡萄酒印有“GRAPEWINE”，在该英文下方是“高级解百纳干红”字样，在该文字下方是“长城图形”。

最下方写有中粮（国际）华夏长城葡萄酒有限公司。

金勋烟酒店经营性质为个体工商户，注册日期为2017年7月27日，经营范围是食品销售、卷烟、雪茄烟的零售，经营者马长青。

一审法院认为，中粮集团系第70855号、第1474477号、第4883352号注册商标的商标权人，且上述注册商标均在注册有效期内，故中粮集团的注册商标专用权受法律保护。

中粮集团的第70855号注册商标由长城文字和长城图形以及英文GreatwallBRAND组成，第1474477号注册商标由“GREATWALL”和“长城图形”组成。

第4883352号注册商标是“长城横板汉字”即“长城”字样。

以上商标中的长城图形与案涉葡萄酒上使用的长城图形相比，虽有一定的区别，但是普通公众对于长城图形基本有一定的认知，看到长城图形会以“长城”进行呼叫。

案涉葡萄酒上使用长城图形，且瓶贴写有中粮（国际）华夏长城葡萄酒有限公司，容易造成公众的混淆。

案涉葡萄酒上使用了与中粮集团注册商标近似的标志作为商品装潢，误导公众，构成侵犯中粮集团注册商标专用权的行为。

金勋烟酒店销售案涉葡萄酒系侵犯注册商标专用权的行为，金勋烟酒店没有提供证据证明合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

中粮集团未能提供因金勋烟酒店侵权行为所受实际损失的具体计算依据，金勋烟酒店的侵权违法所得亦无法查清，故根据中粮集团注册商标的市场知名度、金勋烟酒店的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度，以及中粮集团为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决：（一）金勋烟酒店立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品；

（二）金勋烟酒店于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支8000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）金勋烟酒店销售的被控侵权红酒是否具有合法来源；

（二）一审判决确定的赔偿数额是否适当。

（一）关于金勋烟酒店销售的被控侵权红酒是否具有合法来源的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。

本案中，金勋烟酒店提供的证据不足以证明其合法取得案涉红酒的事实，故其所称案涉红酒具有合法来源的上诉理由缺乏事实根据，不能成立。

（二）关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题金勋烟酒店上诉称其出售案涉的红酒仅获利几十元，一审判赔数额过高。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，中粮集团因被侵权所受到的实际损失无法确定，金勋烟酒店因侵权所获得的利益亦无法确定。

故一审法院根据中粮集团案涉注册商标的市场知名度、金勋烟酒店的经营规模、侵权行为等情节、主观过错程度以及中粮集团为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额并无不当。

金勋烟酒店所称应按照其他个案的判赔数额确定本案赔偿数额的上诉理由缺乏事实根据，不能成立。

综上所述，金勋烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由青山区金勋烟酒店负担。

本判决为终审判决。