中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2129号 再审申请人（一审被告、二审上诉人)：鹤壁市中联水泥有限公司。

住所地：河南省浚县小河镇郝村村西。

法定代表人：雷玉锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李攀，上海明伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李军学，上海明伦律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人)：鹤壁市丕山建材有限公司。

住所地：河南省浚县善堂镇迎阳铺村。

法定代表人：申留英，该公司经理。

委托诉讼代理人：张桂莲，河南黎光律师事务所律师。

再审申请人鹤壁市中联水泥有限公司（以下简称中联水泥）因与被申请人鹤壁市丕山建材有限公司（以下简称丕山建材）侵害商标权纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1005号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中联水泥向本院申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，查明事实错误、遗漏、不清。

1.二审法院将丕山建材直接认定为一家水泥生产企业是错误的。

丕山建材未获得水泥产品生产的相关行政许可，其在无生产资质的情况下从事水泥生产，是违法生产行为，所得利益也是违法利益。

丕山建材违法获利行为不应受到保护，不能计算到“权利人因侵权受到的实际损失”之中。

2.二审判决认定侵权是根据浚县工商行政管理局对中联水泥进行现场检查及行政处罚的材料，但是对具体的侵权事实在查明后并未写入判决书中，是对重要事实的遗漏。

根据处罚决定，涉案侵权产品未离开厂区就被行政机关罚没处理，并未造成不良影响，中联水泥并未因此次侵权行为获利。

涉案事件是偶发事件，中联水泥应他人要求委托生产，虽有管理疏漏但没有主观恶意。

（二）二审判决适用法律错误。

二审法院没有查明权利人的实际损失和侵权人的获利情况，直接适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款自由裁量，判决中联水泥向丕山建材进行赔付是错误的。

综上，请求本院撤销二审判决；

改判驳回丕山建材的诉讼请求；

本案原审及再审诉讼费用由丕山建材承担。

丕山建材答辩称：（一）丕山建材委托浚县丕山水泥厂(以下简称丕山水泥)生产水泥，双方签订有合同，同时浚县丕山水泥厂有水泥生产许可证。

因此丕山建材不存在违法生产和获利问题。

（二）多年来中联水泥一直侵权，仅被丕山建材发现并举报的就有数起，侵权的主观恶意明显，且严重影响了丕山建材的水泥销量。

原判赔偿数额并不足以弥补所受损失。

中联水泥的再审申请不能成立，要求本院维持原判。

本院认为，本案再审审查的焦点问题是：1.丕山建材在本案中是否存在值得保护的合法利益；

2.原审有关赔偿数额的判项是否正确。

（一）关于丕山建材在本案中是否存在值得保护的合法利益 原审查明，丕山建材成立于2004年6月25日，注册资本贰仟万元整，经营范围包括：水泥制造，编织袋加工（依法须经批准的项目，经相关部门批转后方可开展经营活动）。

2011年4月14日，丕山建材经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第8193973号“越强牌”文字及图案商标，有效期限2011年4月14日至2021年4月13日，核定使用商品为第19类，包括石灰、建筑灰浆、水泥等。

中联水泥在向二审法院上诉时提出丕山建材没有合法的水泥生产资质。

丕山建材辩称，丕山水泥是生产单位且有生产资质，丕山建材是销售单位，水泥产品使用第8193973号“越强牌”文字及图案商标。

丕山建材向二审法院提交了丕山建材（甲方）与浚县丕山水泥厂（乙方）2015年6月10日签订的《水泥产品委托生产合同》（以下简称《合同》），其中约定：一、甲方委托乙方生产矿渣硅酸盐32.5和4.25水泥。

乙方按照甲方要求生产。

甲方支付乙方加工费，每吨30元，每月30号结一次。

合作期10年。

二、产品质量及责任。

乙方严格按照国家标准生产。

产品的商标图案，标识设计图案和外包装设计图案由甲方提供给乙方，这些图案及其组合的知识产权属于甲方所有，乙方不得在甲方产品以外的任何场所使用或许可他人使用。

乙方全面负责采购加工产品所需的原材料和包装袋，并确保采购的原材料符合甲方标准要求。

三、产品交付与验收。

交付地点在乙方工厂仓库，乙方负责装车。

产品验收依据为经双方共同确认的质量文件及国家相应标准。

合同落款处加盖有两个单位的印章及法定代表人签字。

中联水泥认为《合同》系伪造，要求进行司法鉴定。

丕山建材还提供了丕山水泥的生产许可证。

对于上述两份证据，本院认为，合同是双方或多方当事人意思表示一致的法律行为，本案并非丕山建材与丕山水泥因《合同》真实性发生的纠纷，且丕山水泥的法定代表人申庆山在二审阶段作为丕山建材特别授权的委托代理人参加了本案诉讼。

中联水泥虽对《合同》提出异议，但并无相反的证据予以反驳。

上述事实表明，丕山建材并非直接的水泥生产企业，一审法院有关丕山建材为浚县生产水泥的企业的认定有误，本院予以纠正。

虽然丕山建材并不直接生产水泥，但其作为第8193973号“越强牌”文字及图案注册商标的权利人，享有该注册商标的专用权，既可以自行将该商标使用在核准使用的商品或服务上，也可以授权许可他人使用，也有权禁止他人未经许可的使用。

本案丕山建材在其委托生产并负责销售的水泥产品上使用该注册商标，同时，从《合同》的内容并结合生产许可证来看，丕山建材委托具备水泥生产资质的丕山水泥制造加工水泥，并不违反《中华人民共和国商标法》及其他法律、行政法规的强制性规定。

原审已经认定，中联水泥的水泥产品包装袋上印制的“火箭发射状”图案，与丕山建材第8193973号注册商标构成近似。

中联水泥在同一商品中使用与本案注册商标近似的商标，容易导致相关公众的混淆误认。

原审法院据此认定构成对丕山建材注册商标权的侵犯，并无不当。

中联水泥再审申请提出丕山水泥违法生产、所获利益为非法利益不受保护的主张，本院不予支持。

需要说明的是，丕山建材作为商标权人，其是否直接生产用于使用注册商标的商品，在认定其因侵权行为所受损害以及行为与损害之间的因果关系时是不同的，对于非生产企业，不能以自身生产量的减少等情况作为认定损失的依据。

（二）原审有关赔偿数额的判项是否正确 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

” 根据原审查明的事实，“越强牌”文字及图案注册商标核准后，丕山建材一直使用该商标销售水泥，在豫北地区、冀南、鲁西等地具有较高的市场知名度。

同时，原审认定中联水泥实施侵犯该商标专用权行为的证据包括：1.姜晓文的证言，证明2016年至2017年期间，其曾销售中联水泥生产的水泥2万吨左右。

所销水泥包装袋上的图案与涉案注册商标图案一致，并向法庭提交了相关包装袋。

2.2017年7月25日浚县工商行政管理局作出的行政处罚决定书及现场图片。

该决定书记载，2017年4月25日，该局接举报后赴现场，在中联水泥仓库里发现商标侵权的包装袋4000条，还发现已经包装好并装好车的商标侵权水泥50吨。

本院认为，本案商标权人丕山建材因侵权行为所受实际损失、以及侵权人中联水泥因侵权所获利益的情况在原审阶段并未通过当事人举证、有充分证据能够加以确认，因此原审法院采用法定赔偿方式，综合考虑涉案注册商标的知名度，中联水泥的主观故意、侵权情节、经营规模、被控侵权产品的销售量等因素，酌定中联水泥向丕山建材赔偿经济损失15万元，结果并无不当。

综上，中联水泥的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回鹤壁市中联水泥有限公司的再审申请。