内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内06民初487号 原告：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳南门大街8号。

法定代表人：吕军,系公司董事长。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭文泽，内蒙古静叶律师事务所律师。

被告：鄂尔多斯市顶新综合超市有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区万正广场地下二层西侧。

法定代表人：郭海，系公司总经理。

委托诉讼代理人：魏兴杰，男，1963年5月26日出生，汉族，系公司员工。

原告中粮集团有限公司与被告鄂尔多斯市顶新综合超市有限公司（以下简称顶新超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告中粮集团有限公司的委托诉讼代理人李波，被告顶新超市的委托诉讼代理人魏兴杰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中粮集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第70855号、第8753289号、第8753306号注册商标专用权的赤霞珠干红葡萄酒（珍藏级）；

2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币1万元；

3、判令被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告中粮集团有限公司系中央直属的大型国有企业，注册并使用“长城”图形、字样，“华夏”等商标已有近50年的历史，其中“长城greatwall及图”商标在2004年11月被国家工商总局认定为驰名商标。

随着原告品牌知名度、商品信誉的不断提升，生产、销售侵犯原告注册商标商品的现象层出不穷。

2018年1月24日，包头市天信公证处对被告的侵权行为进行了证据保全，购买了一瓶假冒、侵权赤霞珠干红葡萄酒（珍藏级）。

并出具了（2018）包天信证内民字第837号公证书。

经比对涉案商品上使用的长城图形侵犯了原告第70855、8753289、8753306号注册商标专用权，足以使一般消费者产生误认，导致混淆。

原告的销售行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担相应的赔偿责任。

顶新超市辩称，首先，原告一再滥用诉权，法院应驳回其诉讼请求。

法院受理的485号和487号两个案件，实际上是一个不可分之诉，原告一案拆分两案，目的是重复请求赔偿。

与本案完全相同的图形，一审法院曾经作出判决被告没有侵权，但是原告明知该案正在上诉且尚未裁判却再次起诉该图形侵权，属于滥用诉权。

其次，被告销售商品上的图形从根本上就不构成侵权，且涉案图下明显标注了烟台产区，正右边也使用了自己的“凯比纳”商标，也能区分产品来源。

涉案商品上的图形是变造的蓬莱阁景区的图形，蓬莱景区是烟台最有名的5A级景区，也是为了让消费者意识到该产品来源于盛产葡萄酒的烟台，与原告所有的长城嘉峪关图形完全不同，近似度达不到消费者误认的程度，被告不构成侵权。

再者，即使涉案产品侵权，被告也不应但承担赔偿责任。

产品是被告从厂商处合法进购，并且瓶身也没有长城图形的突出特点，被告不应当承担民事赔偿责任。

最后，原告诉求保护的三款商标并不使用，也未提供受到其他损失的证据，原告自称注册了200多件关于长城的商标，被告有理由认为原告对该三款商标并不使用，目的在于限制他人注册，然后利用囤积的商标进行牟利，被告依照商标法第六十四条也不应当承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告中粮集团有限公司向法庭提交了五组证据： 第一组，（2013）京长安内经证字第3077号公证书、（2016）京国立内证字第5984号公证书。

拟证明原告享有“长城greatwall及图”的商标权，并且在2004年被认定为驰名商标，长城葡萄酒具有极高知名度。

被告顶新超市对证据的真实性认可，但与被告使用的图形无关，不能证明被告侵犯了原告的注册商标专用权。

第二组，（2012）京长安内经证字第6014号公证书、（2012）京长安内经证字第16067号公证书。

拟证明原告对第8753289号、第8753306号长城图形注册商标享有专用权。

被告顶新超市对证据的真实性认可，但被告没有侵犯原告的商标权，被告使用的图形与原告图形存在明显差异。

第三组，（2018）包天信证内民字第837号公证书。

拟证明1、证明被告主体适格；

2、证明被告销售的涉案葡萄酒瓶身标示的长城图形侵犯了原告享有第70855、8753289、8753306号注册商标，图案极其近似，均由门楼、城墙、山脉及树木组成，在隔离状态下普通消费者易构成混淆，且购物小票上使用长城二字，属于商标性使用。

被告顶新超市对证据的真实性认可，认可商品系从被告处购买，但购买的两瓶酒在一个小票上，是一个买卖行为，两瓶酒的图形也相同，原告拆分诉讼浪费国家司法资源。

第四组，被告的工商登记信息。

拟证明被告的主体适格。

被告顶新超市对证据认可。

被告顶新超市向法庭提交了六组证据： 第一组，涉案红酒的厂商营业执照、厂商条码证书，证明厂商是2016年底新成立，涉案商品来源合法，对原告没有造成损失。

原告中粮集团有限公司对营业执照认可，对商品条码证书不认可，且对被告要证明的问题不认可，该家生产商已经成立三年，对原告造成的损失不是根据厂家成立时间来判断。

第二组，蓬莱阁5A景区的图片。

拟证明被告使用的图形是以蓬莱阁景区振杨楼为主体变造的图形，景区本身就有齿形城墙、高山、树木、大海，被告对原告商标不构成侵权。

原告中粮集团有限公司质证称，第一，商标比对应当采用隔离比对，被告比对是非隔离比对。

普通消费者第一眼看到被告商品的图形会直接联想到长城图形，易造成混淆和误认。

且购物小票中也使用了“长城”二字，该使用行为也是商标性使用。

第三组，兰州市中级人民法院（2018）甘01民初906号案件传票及诉状复印件，证明原告注册了200多件商标，有理由怀疑原告囤积商标并不使用，以此牟利。

原告中粮集团有限公司对该组证据真实性认可，但对证明问题不认可。

对本案涉案的几个注册商标，呼和浩特及天津市都有生效的判决认定，我们认为以上几个注册商标一直在使用中。

第四组，鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初285号民事判决书，拟证明被告所使用图形被本院判决不构成商标侵权。

原告中粮集团有限公司对证据的真实性认可，对证明的问题不认可，案件不同，所涉侵权商标也不同，二者没有可比性。

第五组，“凯比纳”商标注册证及授权书，拟证明被告的产品上合法使用了“凯比纳”商标，原告中粮集团有限公司对证据不认可。

第六组，原告（2018）内06民初285号民事上诉状及法院上诉状送达快递信封，拟证明原告滥用诉权，相同情形原告在内蒙古高级人民法院作出终审判决结果前就急于再次起诉。

原告中粮集团有限公司对证据不认可，认为与本案无关。

经庭审质证，本院认为，原告提供的第一组、第二组、第四组证据具有真实性，本院予以确认，原告提供的第三组证据公证书，存在公证过程不连贯的重大瑕疵，本院对其不予采纳，但被告承认其出售该类商品的事实，本院对该事实予以确认。

被告提供的证据均具有真实性，且与本案有关联性，本院予以采信。

经审理查明，原告中粮集团有限公司是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第8753289号长城图形、注册商标第8753306号长城图形的商标权利人，核定使用的商品为第33类（酒、酒精饮料、烧酒等）。

2018年3月22日，包头市天信公证处出具（2018）包天信证内民字第837号公证书，内容载明：2018年1月24日，内蒙古静叶律师事务所的委托代理人李兴国与公证人员来到被告顶新超市店内，购买了两瓶葡萄酒（一瓶赤霞珠经典干红葡萄酒、一瓶赤霞珠干红葡萄酒）、两盒“金帝恋人”巧克力、一盒“猴菇蛋旦饼干”。

付款后，销售人员向李兴国出具了支付凭证。

2018年1月26日，公证人员对李兴国所购买的商品进行了拍照及封存。

公证书后附有16张彩色照片，包括顶新超市门头，所购买的红酒、金帝恋人巧克力、饼干及购物小票的照片。

原告针对两瓶葡萄酒对被告分别进行起诉。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

本案中，被告顶新超市出售的一瓶瓶身显示为“赤霞珠干红葡萄酒（珍藏级）”，经过比对，该红酒上的商标图片所显示的城楼宽厚，外观为两层飞檐，城楼角明显进行了内敛、钝化，且城楼图形镶有金色线条，对被告所辩称的该图形系红酒产地烟台蓬莱景区振扬门造型变造而来的理由，本院予以采纳。

原告所有的第8752389号注册商标，原型为嘉峪关，该图形中的城楼更为窄瘦，外观为三层飞檐，城楼角呈锐角飞扬，与涉案红酒瓶身所使用的图案在整体造型上有明显区别，客观上达不到商标近似的程度。

另外，涉案红酒瓶身上整体图案是为了突出前方镶有金色线条的城楼，背景图案进行了明显的淡化，背景中的城墙没有齿形箭垛且并非构图中的主要部分，不具有原告所有的第8753306号注册商标中长城所有的突出特点。

我国古典造型的城门城楼建筑众多，不能认为每一个城门城楼的造型都会使人联想到长城城门城楼，蓬莱阁景区本身拥有振扬门、齿形城墙、树木等景观，被告商品产区也在烟台，蓬莱阁作为烟台著名景区，由被告吸收景区主要景观作为产品图片使用，并没有侵犯原告的商标权。

此外，该红酒瓶身显示为“赤霞珠干红葡萄酒（珍藏级）”，瓶身图案没有“长城”的汉字、拼音、英文的元素，与原告的商标达不到一般消费者误认的程度，不构成侵权。

而原告所有的第70855“长城greatwall”字样及图形注册商标系组合商标，不应单独拆分与被告所使用的文字、图形进行比对。

综上所述，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告中粮集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告中粮集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。