上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初28765号原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司(原名称均瑶集团乳业股份有限公司)，住所地湖北省宜昌市。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

被告：上海源倍春生物科技有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：彭向照，总经理。

被告：山东耀虎食品饮料有限公司，住所地山东省枣庄市。

法定代表人：刘淑珍，董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：房建亮，北京市中闻(上海)律师事务所律师。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司(以下简称均瑶公司)与被告上海源倍春生物科技有限公司(以下简称源倍春公司)、山东耀虎食品饮料有限公司(以下简称耀虎公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月21日组织各方当事人举行庭前会议，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人沈建锋，被告源倍春公司的法定代表人彭向照、两被告共同的委托诉讼代理人房建亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告均瑶公司向本院提出诉讼请求，请求判令两被告：1.立即停止生产、销售侵害原告第XXXXXXX号注册商标专用权的商品；

2.赔偿原告经济损失及维权合理开支50万元。

事实与理由：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商，是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业，同时也是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业，与上海均瑶(集团)有限公司系关联公司关系。

原告于2012年8月21日申请取得第XXXXXXX号商标的注册商标专用权，核定使用的商品为第29类，包括牛奶制品、牛奶饮料(以牛奶为主的)、豆奶(牛奶替代品)；

可可牛奶(以奶为主)；

奶茶(以奶为主)；

奶昔；

凝乳；

牛奶；

乳清；

酸奶，注册有效期至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，原告在CCTV-6等电视频道上陆续投放“味动力”产品广告。

2014年5月，“味动力”乳酸菌饮品成为2014年乒超联赛上海乒乓球俱乐部指定品牌产品。

2014年6月，“味动力”品牌在第三届中国财经峰会暨“光荣与梦想”影响力品牌发布盛典上荣获“2014年最佳品牌形象奖”。

2015年，“味动力”荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”。

2016年，“味动力”含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。

2017年，味动力乳酸菌产品全面升级换代为“味动力双发酵乳酸菌”。

现原告已经在全国布局了8个生产基地，销售网络遍布全国各地并远销北美。

2017年11月，原告发现两被告在其生产、销售的“畅活胃动力”乳酸菌饮料上使用了与原告注册商标近似的商标，容易导致混淆，严重侵害了原告的商标专用权，极大地侵占了原告的市场份额，故起诉来院，请求判如所请。

两被告共同辩称，1.原告注册的商标属于第29类，被告源倍春公司注册的商标是第32类，二者在商品类别上不同，且原告所称的乳酸菌饮品非奶制品，不属于第29类商品中的任何一种；

2.原、被告的商标区别很大，不可能造成混淆，首先，原告商标为“werdery+味动力”图文商标，被告商标为“畅活+胃动力”图文商标；

其次从视觉上看，原告商标的上部分呈现黄绿色渐变、下部分为蓝色、外部有红色边框，整个商标呈下面小上面大的不封口木桶形状，而被告商标为灰蓝色、无边框，商标整体呈现为多个圆形叠加的结构，商标中间颜色深、边缘颜色淡，商标下部有两个三角形组成的蝴蝶结，并配有多个运动形态的小人；

3.通过对比实物产品外包装，原、被告突出使用的注册商标也是不同的，“胃”和“味”含义不同；

4.原告在第32类上同时也注册了相同的商标，说明原被告的商标不可能构成近似，否则原告无法获准注册；

5.关于原告的各类广告合同，合同文本中“广告产品”一般表述为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”，而实际广告的商标仅有“味动力”三个字，无法一一对应，不能证明原告的广告投入成本和知名度；

6.原告主张的赔偿金额无法律依据，两被告不构成侵权。

综上，不同意原告的全部诉讼请求。

本院认定事实如下：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本为三亿六千万元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日，原告获准注册了第XXXXXXX号商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶(牛奶替代品)、牛奶、牛奶饮料(以牛奶为主的)、牛奶制品等，有效期至2022年8月20日。

2014年起，原告在浙江卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”的产品广告。

2017年1月，原告生产的味动力牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”的称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

经原告的持续使用和宣传推广，涉案权利商标在市场上已具有较高的知名度。

被告源倍春公司成立于2011年12月2日，经营范围包括商务信息咨询和市场营销策划等，其于2017年8月21日获准注册了第XXXXXXXX号商标，核定使用商品/服务项目为第32类，包括啤酒、饮料制作配料、制饮用糖浆(截止)。

山东虎润食品饮料有限公司成立于2015年11月9日，其经营范围包括食品、饮料生产、加工、销售等，2018年1月5日该公司企业名称变更为现被告耀虎公司。

2017年11月8日，原告的委托代理人在公证人员的陪同下，在上海市九亭大街XXX号旁名称显示为“快客超市”字样店铺内，现场购买了名称显示为“畅活胃动力”字样的乳酸菌饮品一瓶，并对该店铺名称、店铺地址、“胃动力”字样饮品进行拍照，拍照完毕后公证员对该饮品进行了封存，并对封存的证物箱外观进行拍照，封存的物品由原告的委托代理人带回留存。

上海市徐汇公证处为此出具了(2017)沪徐证经字第17575号公证书。

庭审中，在确认上述物品封存完好的情况下，当庭予以拆封。

发现封存物内有一瓶有“畅活胃动力”字样的乳酸菌饮品，该产品的“生产厂”显示为山东虎润食品饮料有限公司、“全国品牌运营商”为被告源倍春公司、“品名”为畅活胃动力乳酸菌饮品(杀菌型)、“配料”包括脱脂奶粉等。

该产品瓶身上使用了被告源倍春公司的第XXXXXXXX号商标。

经各方当事人当庭比对，被控侵权商品上使用的第XXXXXXXX号被控侵权商标与原告第XXXXXXX号涉案权利商标相比：1.被控侵权商标整体呈现为多个圆形叠加的结构，商标中间颜色深、边缘颜色淡，商标主体为蓝偏紫色；

而涉案权利商标整体呈现下面小上面大的不封口木桶形状，商标上部“werdery”区域的底色为绿色、下部“味动力”区域的底色为深蓝色，商标主体为深蓝色；

2.被控侵权商标在“畅活”文字右侧有胃器官形状的图案，商标下端另有由两个三角形组成的蝴蝶结状图案，图案中含有11个不同运动形态的人物形象；

3.被控侵权商标中“胃动力”文字的右上角另有“TM”标识。

另查明，原告于2019年1月14日获准注册了第XXXXXXXX号商标，核定使用商品/服务项目为第32类，该商标与本案原告涉案权利商标完全一致。

还查明，原告为本次诉讼支出公证费800元、律师费40,000元。

上述事实，有原告提供的营业执照、企业工商登记信息材料、商标注册证、《电视广告承揽合同》等广告合同、“湖北名牌产品称号(2017.1-2019.12)”、(2017)沪徐证经字第17575号公证书及封存的公证物品、被告源倍春公司官网信息网页打印件、公证费和律师费发票，被告提供的营业执照、商标注册证、原被告产品实物对比图打印件、商标局官网的商标查询打印件，以及各方当事人陈述等证据所证实。

本院认为，根据我国商标法第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，原告的第XXXXXXX号商标依法在我国商标局核准注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

本案的主要争议焦点在于：一、两被告有无规范使用其注册商标；

二、原被告注册商标是否构成近似，是否容易导致相关公众产生混淆；

三、若构成商标侵权，两被告是否应承担责任及如何承担责任。

关于两被告有无规范使用其注册商标。

根据商标法规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，被告源倍春公司系第XXXXXXXX号商标的注册专用权人，其核定使用商品为第32类，两被告在被控侵权商品上使用的标识与该注册商标完全一致，但对于是否在核定使用的商品上使用注册商标，原被告意见不一。

两被告主张被控侵权商品(乳酸菌饮品)属于第32类的乳酸饮料(果制品，非奶)，原告则主张其属于第29类的牛奶饮料(以牛奶为主)。

本院认为，根据“含乳饮料”的国家标准GB/T21732-2008第4条产品分类显示，含乳饮料包括乳酸菌饮料，乳酸菌饮料是指“以乳或乳制品为原料，经乳酸菌发酵制得的乳液中加入水，以及白砂糖和(或)甜味剂、酸味剂、果汁、茶、咖啡、植物提取液等的一种或几种调制而成的饮料。

根据其是否经过杀菌处理而区分为杀菌(非活菌)型和未杀菌(活菌)型”。

而被控侵权商品的“品名”为畅活胃动力乳酸菌饮品(杀菌型)，脱脂奶粉为其主要配料之一(即包含有奶成分)，故被控侵权商品应属以奶制品为主要原料制成的含乳饮料，显然不属于两被告辩称的第32类的“乳酸饮料”。

相反地，其与原告涉案商标所核定使用的第29类中的“牛奶饮料(以牛奶为主)”，在功能、用途、消费受众等具有同一性，应认定为相同商品。

两被告辩称第29类中的牛奶饮料强调了必须以牛奶为主，而乳酸菌饮料的奶含量较低，不属于以奶为主的牛奶饮料，非奶制品。

本院认为，区分产品的特性应以主要作用的配料及其制作工艺为主要考虑因素，并不当然以产品的含量占比为决定因素，本案乳酸菌饮料中脱脂奶粉虽无明确的含量占比数据，但其与乳酸菌一起已决定了该产品的属性，因此，被控侵权商品可以被认定为以奶为主的牛奶饮料。

故对两被告的上述抗辩意见，本院不予采信。

综上，两被告在乳酸菌饮料上使用被控侵权商标属于超过核定商品的范围使用的行为，系对其注册商标的不规范使用。

关于原被告注册商标是否构成近似，是否容易导致相关公众产生混淆。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，对于原告的涉案权利商标，从视觉上来看，“味动力”占据了主要位置，系该商标的主要识别部分；

从听觉上来说，“味动力”在该产品的消费人群中更是最重要甚至是唯一的识别部分。

对于被控侵权商标，从视觉上来看，“胃动力”占据了主要位置，系该商标的主要识别部分；

从对商标的称谓看，该商标系用较大字体突出了“胃动力”，而“畅活”二字位于上排，且字体较小，使用“胃动力”而非“畅活胃动力”称谓该商标，更符合消费者的一般习惯，也符合商标标识具有识别性、易让消费者快速记忆的特点；

从两被告对该商标的使用情况看，其在商标的“畅活”文字右侧添上胃器官形状的图案，将“TM”标识标注在“胃动力”文字的右上角而非整个组合商标的右上角，两被告不规范使用商标标识，易令消费者误认为“胃动力”系未注册商标，其余内容为包装装潢。

因此，两被告使用的被控侵权商标与原告的涉案权利商标相比，虽然从视觉上看整体图案并不十分相似，但二者的主体部分均含有蓝色，主要识别部分的“胃动力”和“味动力”仅一字之差，且读音完全相同。

综合考虑到原告涉案权利商标在相关公众中具有较高的知名度、两被告使用被控侵权商标与原告涉案权利商标的主要识别部分字形高度近似及读音完全一致等事实，可以认定上述两个注册商标构成近似，两被告在相同商品上使用与原告涉案权利商标近似的被控侵权商标之行为，以相关公众的一般注意力极易对商品的来源造成混淆，已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

关于两被告是否应承担责任及如何承担责任。

如前所述，两被告的上述行为，属未经原告许可，在相同商品上使用与原告注册商标近似的商标并造成混淆的商标侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

被告耀虎公司系被控侵权商品的生产商，其销售被控侵权商品的行为亦侵犯了涉案注册商标专用权，其理应对生产、销售被控侵权商品的行为承担相应的法律责任。

就被告源倍春公司而言，其不仅向耀虎公司提供了被控侵权商标标识，且以“全国品牌运营商”的身份参与合作，在无相反证据证明的情况下，可以认定两被告共同实施了被控商标侵权行为，两被告应就该行为承担连带责任。

两被告辩称，其已完成股权转让且不再生产涉案被控侵权商品，但无相应证据加以证明，本院对此难以采信。

而且，判决停止侵权有防止再犯之虞，故两被告仍应承担停止侵权的责任。

关于赔偿金额的确定，原告就侵权造成其实际损失及两被告违法所得均难以举证，要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，本院予以支持。

本院综合考虑原告注册商标的知名度、两被告侵权行为的性质及持续时间、主观过错程度、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情判定。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案权利商标注册在先且具有较高知名度，被控侵权商标注册在后，两被告作为后权利人不仅未对在先权利予以合理避让，还故意超出其核定使用商品范围在乳酸菌饮料上使用近似的被控侵权商标，主观恶意明显；

2.原告为宣传其“均瑶乳业”和“均瑶味动力”系列产品，在电视频道及其他媒介上投放大量广告，为此支付了相当的广告宣传费用；

3.原告提供了本次维权所涉律师费和公证费发票，虽未提供购买费和调查差旅费的发票，但确实发生了调查取证、购买侵权物的事实，律师出庭也必然会发生差旅费等，这些产生的费用，本院将依据本案案情、律师工作量、律师及公证行业的收费标准、差旅费的实际情况等酌情确定支持其中的合理部分。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条规定，判决如下：一、被告上海源倍春生物科技有限公司、山东耀虎食品饮料有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售涉案侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第XXXXXXX号商标专用权的商品；

二、被告上海源倍春生物科技有限公司、山东耀虎食品饮料有限公司于本判决生效之日起十内日共同赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计35万元；

三、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8,800元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担2,640元，被告上海源倍春生物科技有限公司、山东耀虎食品饮料有限公司共同负担6,160元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　吕清芳人民陪审员　　汪俭萍人民陪审员　　宋雷萍二〇一九年五月七日法官　助理　　程纪儒书　记　员　　鲍依娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。