陕西省高级人民法院陕西省高级人民法院民事判决书民事判决书 (2019)陕民终489号(2019)陕民终489号 上诉人(原审被告)：户县富福祥自选店，经营场所陕西省西安市鄠邑区西街转盘。

经营者：范亚涛。

委托诉讼代理人：袁光移，西安市鄠邑区余下法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵索，陕西泽诚律师事务所实习律师。

上诉人户县富福祥自选店(以下简称富福祥自选店)与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1996号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了书面审理。

本案现已审理终结。

富福祥自选店上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判；

2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：(一)富福祥自选店仅出售了两瓶花露水，并且为自己人试用，同时该花露水由第三人供货商所提供，第三人对此亦认可，富福祥自选店不应承担赔偿责任。

（二）富福祥自选店从2016年至今，并未销售上海家化公司所控涉案产品，故停止侵权不成立。

（三）富福祥自选店并未对上海家化公司造成实质性的损失，上海家化公司在公证、取证、鉴定等行为不合规，同时由于一审开庭时间短、被告多，富福祥自选店在一审无法详细表述案件事实。

上海家化公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回富福祥自选店的上诉请求。

原告上海家化公司向一审法院提出诉讼请求：1、立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、赔偿原告经济损失15000元；

3、赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；

4、在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯原告注册商标专用权商品给原告造成的不利影响；

5、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年10月7日，国家工商行政管理总局商标局(以下简称：商标局)核准第1116603号“六神”商标（文字及字母图形），注册人为上海家化联合股份有限公司，核定使用商品为第3类：花露水……，注册有效期限自1997年10月7日起至2007年10月6日止。

2002年3月22日，商标局认定原告注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2007年10月17日，国家工商行政管理总局出具《核准续展注册证明》载明，“兹核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。

”后该商标经再次续展注册有效期至2027年10月6日。

2016年8月5日，上海家化公司向陕西省西安市汉唐公证处申请保全行为公证。

2016年8月28日，两名公证人员与上海家化公司的代理人张亚冰来到位于户县西街（仁和医药店东）门头显示为“乐家购物超市”的店铺，由张亚冰在该店购得“六神”花露水一瓶。

张亚冰将该花露水送上海家化公司技术人员处进行鉴定，鉴定结束后对涉案产品进行了封存交由原告代理人张亚冰保管。

2017年1月4日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2017）陕证民字第000549号《公证书》。

2016年8月28日，上海家化公司就公证购买的花露水出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，认定上述产品并非上海家化公司生产，系假冒产品。

经比对，公证处封存的涉案花露水产品包装上使用了上下排列的“六神”字样，其字体与涉案第1116603号“六神”商标相同；

包装瓶上文字图案信息与上海家化公司的产品相比较为模糊，包装使用纸张及防伪线有区别。

一审法院认为，本案涉及的主要问题是：1、上海家化公司诉讼主体是否适格；

2、富福祥自选店是否实施了侵害上海家化公司商标专用权的行为；

3、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。

一、关于上海家化公司诉讼主体是否适格的问题。

上海家化公司经商标局核准取得第1116603号“六神”注册商标专用权，该商标现处于合法有效状态，上海家化公司有权就侵犯该商标专用权的行为提起诉讼。

故上海家化公司作为本案原告其诉讼主体资格适格。

二、关于富福祥自选店是否实施了侵害上海家化公司商标专用权的行为的问题。

上海家化公司为证明富福祥自选店销售了涉案被控侵权的花露水，提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程出具的《公证书》，公证书载明的购买过程显示销售被控侵权产品的店铺地址系被告，被告虽不认可公证书所公证的事实，当庭也不认可公证公证书公证的店铺门头与其店铺一致，但公证书公证保全过程符合法律规定，被告并无相反证据推翻该公证书，经法庭释明，被告也未在指定期限内提交自己经营店铺的门头证据，可以认定被控侵权的花露水系富福祥自选店销售。

富福祥自选店所销售的“六神花露水”与涉案第1116603号注册商标核定使用的商品种类相同，其上使用了与第1116603号“六神”注册商标相同的“六神”标识，但该产品包装与上海家化公司的产品包装存在一定差异，富福祥自选店所提交的商品来源相关证据系手写清单，无法充分证明所销售涉案产品具有合法来源，也不足以证明富福祥自选店未销售涉案产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”规定，涉案产品系侵害上海上海家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权的产品。

富福祥自选店销售了该侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，构成对上海家化公司涉案注册商标专用权的侵权，故富福祥自选店实施了侵害上海家化公司涉案第1116603号“六神”注册商标专用权的行为。

三、关于本案民事责任的承担方式问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，富福祥自选店实施了侵害上海家化公司商标专用权的行为，故其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因上海家化公司并无充分证据证明富福祥自选店因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，且上海家化公司所提交的维权合理费用证据不能充分证明与本案具有唯一的关联性，综合考虑涉案商标的类型、知名度、富福祥自选店的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，原审法院酌情确定富福祥自选店的赔偿数额（含合理费用）为8000元。

上海家化公司还要求判令富福祥自选店赔礼道歉、消除影响，因其未能提交充分证据证明富福祥自选店的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该项诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告户县富福祥自选店于本判决生效之日立即停止侵犯第1116603号注册商标专用权的行为；

二、被告户县富福祥自选店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司损失(含合理费用)8000元；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司其余诉讼请求。

案件受理费250元，由原告上海家化联合股份有限公司负担130元，被告户县富福祥自选店负担120元。

本案二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明，原审查明的事实属实。

本院予以确认。

另查明，本案公证书确无购物小票。

本院认为，本案公证书确无购物小票，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

”之规定，本案中，既然公证书记载的内容没有购物小票佐证，公证书亦未作出说明，没有证据证明被控侵权产品系由富福祥自选店销售，上海家化公司无证据证明富福祥自选店侵权的事实，故其诉讼请求无法得到支持。

综上所述，户县富福祥自选店的上诉请求成立，予以支持。

依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(三)项之规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院(2018)陕01民初1996号民事判决；

二、驳回上海家化联合股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费250元，由上海家化联合股份有限公司负担；

二审案件受理费50元，由上海家化联合股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　　同惠会审　判　员　　　宋小敏审　判　员　　　涂道勇  二〇一九年六月二十六日 法 官助 理      闫建军书　记　员　　　刘昕禹上诉人:户县富福祥自选店,组织机构代码.。

    被上诉人:上海家化联合股份有限公司,。

上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民初1996号民事判决，向本院提起上诉。

本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。

上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

×××上诉请求：……。

事实和理由：……。

×××辩称，……。

×××述称，……。

×××向一审法院起诉请求：……。

一审法院认定事实：……。

一审法院认为，……。

判决：……。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。

本院认为，……。

综上所述，×××的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国×××法》第×条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、撤销××××人民法院……民初……号民事判决；

二、……。

二审案件受理费……元，由……负担。

本判决为终审判决。