陕西省西安市中级人民法院 民　事　判决　书 （2019）陕01民初1168号 原告：西安甄宝家居有限公司，住所地陕西省西安市未央区北口。

法定代表人：和磊磊，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王军峰，陕西韬达律师事务所律师。

被告：陕西中烟工业有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。

法定代表人：严金虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈全，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾永曼，陕西永嘉信律师事务所实习律师。

第三人：西安市碑林区XX店，住所地西安市碑林区XX街XX号XX号（西安市碑林区XX街XX酒店北XX店铺） 经营者：陈秀英。

第三人：西安市巨鹰食品有限公司，住所地西安市（西安市莲湖区XX街XX店铺） 法定代表人：刘清亮，该公司总经理。

原告西安甄宝家居有限公司（以下简称：甄宝家居）与被告陕西中烟工业有限责任公司（以下简称：陕西中烟）、第三人西安市碑林区XX店（以下简称：惠宾烟酒）、第三人西安市巨鹰食品有限公司（以下简称：巨鹰食品）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告甄宝家居委托诉讼代理人王军峰、被告陕西中烟委托诉讼代理人陈全、贾永曼到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告甄宝家居向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告“大圣归来”商标专用权的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失200万元以及合理维权费用4330元（采购费330元，公证费4000元）；

3、判令被告承担本案诉讼费。

事实与理由：原告是“大圣归来”（注册号：27593767）注册商标的所有权人，该注册商标在有效期内被持续使用且法律状态稳定，被核定使用于“烟草、卷烟、烟灰缸、香烟盒、火柴、香烟过滤嘴、雪茄烟、烟丝、香烟、吸烟用打火机等”第34类商品。

自2018年1月以来，原告发现陕西及国内其他部分省市XX市场出现了大量在烟卷过滤嘴上印有金色“大圣归来”字样的蓝色硬盒“金丝猴”牌香烟，而且销售火爆，同时网络上也出现大量针对此款香烟的以“大圣归来”为主题的各类宣传。

鉴于此种情况，原告通过西安市公证处，采取随机选择香烟零售商进行公证购买的方式，从第三人西安市碑林区XX店和第三人西安市巨鹰食品有限公司分别购买蓝色硬盒“金丝猴”牌香烟各一条（条盒条码：6901028937504，小盒条码：6901028937498）。

经查看，该类香烟烟卷过滤嘴处均印有金色“大圣归来”字样，并且明确标明被告为生产厂商。

被告通过使用“大圣归来”注册商标进行宣传、生产和销售，获得了巨额利润，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，其已严重侵犯原告的商标专用权，且给原告造成了巨大经济损失。

综上，原告为维护自身合法权益，现根据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法向法院提起诉讼，请求判如所请。

被告陕西中烟辩称：一、陕西中烟在烟支上使用“大圣归来”字样并不构成商标意义上的使用。

1、商标是使用在一定的商品或者服务上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品或者服务区别开来的标识，其根本目的与基础作用在于识别与区分商品或者服务的来源。

因此，商标是直接表示商品的不同来源的标识，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源，也就是说，只有起到识别和区分来源的标识方能视为商标。

涉案香烟的商标为“金丝猴”，并非“大圣归来”。

陕西中烟生产的香烟在烟盒及外包装上标明“金丝猴”字样，其本身即具有区别商品与服务的来源的功能，通过“金丝猴”相关图文在涉案香烟外包装醒目位置的反复使用，足以使消费者能够对于涉案香烟具有清楚的认识，并以此区分商品的来源，而无须以“大圣归来”区分商品其来源。

“金丝猴”牌香烟是陕西中烟的注册商标，陕西中烟在其“金丝猴”牌香烟产品的外包装上并未出现“大圣归来”字样，消费者在购买产品时，无论是直接展示的整条卷烟外包装，还是拆开整条包装后展示给消费者的小盒包装，均未出现“大圣归来”字样，系描述性文字，意在增强烟支的美观性，不具有任何商标上的法律意义，除此之外没有其他含义，更不存在侵犯甄宝家居权利的问题。

综上，涉案香烟在烟支上使用“大圣归来”字样，并不具有区分商品或服务来源的商标属性，属于商品的装潢，而非商标意义上的使用，且涉案香烟的商标实为“金丝猴”，并非“大圣归来”，因此并不存在侵害甄宝家居注册商标的问题。

2、烟支上“大圣归来”字样的使用并不构成混淆、误认。

首先，陕西中烟在烟支上使用的“大圣归来”字样与甄宝家居持有的“大圣归来”（注册号：27593767）注册商标文字在书写颜色、大小、字体、横竖排列位置等方面均不相同，相关公众不会将二者混淆或者误认。

其次，陕西中烟将“大圣归来”字样使用在烟支上，并非使用在烟盒及商品外观上，相关公众在选择该商品时只能看到“金丝猴”注册商标，根本无法看到“大圣归来”字样。

也就是说，相关公众并不是基于“大圣归来”字样才选择该商品，而是对陕西中烟“金丝猴”品牌和品质的认可才选购该商品，“金丝猴”牌香烟是陕西中烟固有品牌，最早可追溯至上世纪五十年代，在相关公众中已建立良好的口碑和知名度。

最后，经查询甄宝家居的经营范围为：香烟盒、火柴盒、电子打火机、烟灰缸、沙发、软床、实木床架、床垫的加工及销售，香烟生产并不在其经营范围之内；

且根据《烟草专卖法》及其实施条例相关规定，甄宝家居未取得烟草专卖许可证，不具备香烟生产资质，不可能生产涉案香烟。

综上，陕西中烟在烟支上使用“大圣归来”字样并不会使相关公众混淆、误导，也就不可能侵犯甄宝家居所主张的商标权益。

二、陕西中烟并不存在侵犯甄宝家居商标专用权的行为，甄宝家居要求赔偿经济损失及合理维权费用无请求权基础，应予驳回。

综上，陕西中烟在烟支上使用“大圣归来”字样不构成商标意义上的使用，也不会使相关公众混淆、误认，未侵犯甄宝家居“大圣归来”商标专用权，其全部诉讼请求均无事实和法律依据，为维护陕西中烟的合法权益，其诉请应予以驳回。

第三人西安市碑林区XX店、陕西巨鹰食品有限公司未出庭，亦未提交书面意见。

经审理查明：2018年10月28日，西安甄宝家居有限公司经国家知识产权局核准，在第34类商品上注册了第27593767号“大圣归来”商标，核定使用商品/服务项目为烟草；

香烟；

卷烟；

香烟盒；

烟灰缸；

火柴；

吸烟用打火机；

香烟过滤嘴；

雪茄烟；

烟丝（截止），注册有效期限自2018年10月28日至2028年10月27日。

2019年1月24日，西安甄宝家居有限公司申请国家税务总局西安市未央区税务局代开陕西增值税专用发票一张（发票号码NO：00490429），发票载明信息如下：购买方名称西安宏宇盛世房地产营销策划有限公司；

货物或应税劳务、服务名称大圣归来电子打火机；

价税合计1000元人民币。

2019年5月13日，西安甄宝家居有限公司申请国家税务总局西安市未央区税务局代开陕西增值税专用发票一张（发票号码NO：00781668），发票载明信息如下：购买方名称 道益静电控制（上海）有限公司；

货物或应税劳务、服务名称 大圣归来牌烟灰缸；

价税合计180元人民币。

2019年1月24日，西安甄宝家居有限公司申请国家税务总局西安市未央区税务局代开陕西增值税专用发票一张（发票号码NO：00490428），发票载明信息如下：购买方名称 道益静电控制（上海）有限公司；

货物或应税劳务、服务名称 大圣归来电子打火机；

价税合计298元人民币。

2019年2月20日，甄宝家居的法定代表人和磊磊与陕西省西安市公证处的工作人员来到位于西安市碑林区XX街XX酒店北XX店铺【门头显示“惠宾烟酒”（门内墙上食品经营许可证上显示经营者名称西安市碑林区XX店）】，购买了“金丝猴”牌香烟一条，并从该店铺当场取得了收款收据一张（NO：9970169）价格人民币180元。

购买行为结束后，西安市公证处工作人员将所购买的整条“金丝猴”牌香烟拆封，取出一盒香烟并拆开，盒内装有二十支香烟，后将香烟、收据进行封存。

对以上购买和拆封过程，陕西省西安市公证处出具了（2019）西证民字第2194号公证书。

经庭审拆封上述公证封存实物，封存实物包含上述公证购买所得的一条“金丝猴”牌香烟以及描述相符的收据一张，外观上标有“金丝猴”三字，条包外观上没有“大圣归来”字样，立面装的盒包上印有“金丝猴”商标，无“大圣归来”字样，将盒包再拆开，里面烟支嘴棒上印有“大圣归来”四字，四个字竖形排列。

2019年2月20日，甄宝家居的法定代表人和磊磊与陕西省西安市公证处的工作人员来到位于西安市莲湖区XX街XX店铺（门头显示“巨鹰陕西特产”），购买了“金丝猴”牌香烟一条，并从该店铺当场取得了陕西增值税普通发票发票联一张（NO：03091581）价税合计人民币150元。

购买行为结束后，西安市公证处工作人员将所购买的整条“金丝猴”牌香烟拆封，取出一盒香烟并拆开，盒内装有二十支香烟，后将香烟、发票进行封存。

对以上购买和拆封过程，陕西省西安市公证处出具了（2019）西证民字第2195号公证书。

经庭审拆封上述公证封存实物，封存实物包含上述公证购买所得的一条“金丝猴”牌香烟，以及描述相符的增值税普通发票发票联一张，香烟外观上标有“金丝猴”三字，条包外观上没有“大圣归来”字样，立面装的盒包上印有“金丝猴”商标，无“大圣归来”字样，将盒包再拆开，里面烟支嘴棒上印有“大圣归来”四字，四个字竖形排列。

2019年2月20日，西安市公证处开具票号NO：12931840的陕西增值税专用发票一张，载明信息如下：购买方 西安甄宝家居有限公司；

货物或应税劳务、服务名称 *鉴证咨询服务*公证费；

价税合计4000元。

2019年5月14日，甄宝家居于国家工商行政管理总局网页查询，陕西中烟工业有限责任公司于2017年12月6日申请注册“大圣归来”商标，申请号为27908675，国际分类34，商标状态为无效，商标状态图标为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。

商标流程状态显示驳回通知发文结束时间为2018年7月20日，等待驳回复审结束时间为2018年9月13日。

此网页信息数据截至2019年5月12日。

以上事实，有第27593767号商标注册证、陕西省西安市公证处出具的（2019）西证民字第2194号公证书、陕西省西安市出具的（2019）西证民字第2194号公证书，网页截图、增值税专用发票及庭审笔录在卷佐证。

本院认为，根据已查明的事实，西安甄宝家居有限公司系涉案第27593767号“大圣归来”商标的注册权人，该商标尚在有效期内，甄宝家居的注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其商标专用权的行为甄宝家居作为适格诉讼主体有权提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品包装装潢适用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二款规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，原告提交的公证书可以证明被告生产并销售了被控侵权的商品。

经比对，被控侵权商品上使用的“大圣归来”标识与原告第27593767号“大圣归来”商标均为中文汉字构成，仅在字体设计、排列方式上存在细微区别，应判定为相同商标。

被告生产并销售涉案被控侵权产品的行为侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的主要方式有：“停止侵害、排除妨碍、赔偿损失”等，由于陕西中烟实施了侵权行为，甄宝家居请求判令陕西中烟停止侵权、赔偿损失，符合前述法律规定，本院依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额”“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

由于原告未提供充分证据证明赔偿数额，本院于庭审中责令陕西中烟限期提供涉案商品的相关营业额收入的证据，期限届满陕西中烟并未提供，本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失50000元（大写：人民币壹拾万元整）。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下： 一、本判决生效后，被告陕西中烟工业有限责任公司立即停止侵犯原告西安甄宝家居有限公司商标专用权的行为；

二、本判决生效后十日内，被告陕西中烟工业有限责任公司赔偿原告西安甄宝家居有限公司损失50000元（含合理费用）；

三、驳回原告西安甄宝家居有限公司其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22835元（原告已预交），由原告西安甄宝家居有限公司负担11417.5元，由被告陕西中烟工业有限责任公司负担11417.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。