湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民初1455号原告：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地:江西省南昌市高新开发区火炬大街**。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人:欧阳丽，湖南芙蓉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡芬，湖南芙蓉律师事务所律师。

被告:漯河嘉尚食品有限公司，住，住所地:漯河经济技术开发区燕山路**/div>法定代表人:华翔，总经理。

被告：河南鼎宏食品有限公司，住所，住所地:上蔡县产业集聚区div>法定代表人：吴有宗，总经理。

委托诉讼代理人：张计花，河南博建律师事务所律师。

被告：长沙市雨花区泰邦食品商行，经营场所:长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城****。

经营者：周佩，女，1981年1月23日出生，汉族，住湖南省长沙县。

原告江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中集团）与被告漯河嘉尚食品有限公司（以下简称嘉尚公司）、被告河南鼎宏食品有限公司（以下简称鼎宏公司）与被告长沙市雨花区泰邦食品商行（以下简称泰邦商行）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法使用普通程序公开开庭进行了审理。

原告江中集团的委托诉讼代理人欧阳丽、胡芬，被告鼎宏公司的委托诉讼代理人张计花，被告泰邦商行经营者周佩到庭参加诉讼，被告嘉尚公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告江中集团向本院提出诉讼请求：1.被告嘉尚公司、鼎宏公司立即停止生产销售侵犯原告第13055691号“猴姑”商标、第14717187号“江中猴姑”文字商标的涉案侵权产品；

2.被告泰邦商行立即停止销售涉案侵权产品；

3.三被告立即停止不正当竞争行为；

4.被告嘉尚公司、鼎宏公司就其侵害商标权行为与不正当竞争行为连带赔偿原告经济损失60万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

5.被告泰邦商行就其侵害商标权行为与不正当竞争行为赔偿原告经济损失5万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

6.三被告承担本案全部诉讼费用。

原告庭审中放弃对不当竞争行为的主张。

事实与理由：原告系第13055691号“猴姑”商标和14717187号“江中猴姑”商标专用权人，依法独占享有注册商标专用权。

被告嘉尚公司和被告鼎宏公司未经原告授权，共同生产和销售了涉案产品“猴菇酥性饼干”，被告泰邦商行也销售了上述涉案产品。

该涉案产品上突出使用的“猴菇”文字标识与原告第13055691号“猴姑”商标和14717187号“江中猴姑”商标高度近似。

涉案产品上述标识容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

其行为侵害了原告的商标专用权。

为维护原告合法权益，特诉至人民法院。

被告鼎宏公司辩称，原告诉请答辩人存在侵权行为与不正当竞争行为没有事实和法律依据，理由如下：1、答辩人系合法成立、正规经营的诚信企业，拥有“鼎宏”自有商标，不存在侵害被答辩人商标权行为和事实，2016年11月8日答辩人与漯河公司签订了购货合同，其中包括通膜酥饼干60箱，答辩人出售其生产的“鼎宏”商标饼干，漯河公司收货后的销售行为与答辩人无关。

答辩人接到本案诉状后即积极维权，经河南省漯河市中级人民法院以（2017）豫11民初107号民事判决，认定嘉尚公司在购买答辩人产品后，在未获得答辩人授权的情况下，私自将答辩人的通膜酥性饼干更换了包装箱进行对外销售，其行为侵犯了答辩人的注册商标专用权，并判决嘉尚公司立即停止生产、销售侵犯“鼎宏”文字+拼音注册商标专用权的产品并赔偿经济损失2万元。

2、答辩人对原告不存在侵权行为和不正当竞争行为，且行为与结果之间不存在因果关系，故答辩人不承担被答辩人为制止侵权行为而支付的合理费用60万元，该项经济损失应由嘉尚公司自行承担；

3、原告诉称“猴姑”商标专用权明显侵犯整个猴菇食品产业的使用权，该商标涉嫌不正当竞争和商业垄断。

被告泰邦商行辩称，答辩人未侵犯被答辩人的商标专用权，理由如下：答辩人系通过合法渠道取得的被控侵权产品，即从嘉尚公司采购，且核实了嘉尚公司的营业执照、生产许可证、商标注册证等合法证明文件，并索要了以上证件的复印件，在认为嘉尚猴菇饼干属于合法产品的前提下才采购涉案产品；

即使嘉尚公司提供的“嘉尚”猴菇饼干侵权，答辩人已经尽到必要的审查义务，在不知道是侵权产品才采购并销售，赔偿责任应由生产商嘉尚公司承担；

答辩人购买涉案产品数量少，销售时间短，在得知可能侵权的情况下，早已下架，没有给答辩人造成任何经济损失。

被告漯河公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状和副本，视为对举证、质证和答辩权利的放弃。

原被告双方围绕诉讼请求向本院提交了证据，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院综合认证如下：原告提交的（2017）湘长麓证民字第1472号公证书，两被告并无相反证据推翻该公证书内容，故对该证据，本院予以采纳。

原告提交的购买侵权产品的小票、公证费发票等真实、合法与本案相关联，本院予以采信。

被告鼎宏公司提交的民事起诉状、鼎宏公司登记备案信息、“鼎宏”商标注册证、全国工业产品生产许可证、购销合同、庭审笔录，（2017）豫11民初107号民事判决书，本院经审查后认为，以上证据真实、合法，但是否与本案相关联，本院将结合全案事实予以认定。

被告泰邦商行未向本院提交证据。

根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标专用权人，该二枚商标核定使用商品类别均为第30类，包含饼干等产品。

第13055691号“猴姑”商标注册有效期自2014年12月14日至2024年12月13日。

第14717187号“江中猴姑”商标注册有效期自2015年6月28日至2025年6月27日。

2013年9月至2014年5月31日猴姑饼干开票销售金额（含税）合计人民币约3.58亿元。

2014年6月至2015年2月28日猴姑饼干开票销售金额（含税）合计人民币约5.7亿元。

（1）2015年3月1日至2015年10月31日猴姑饼干开票销售金额（含税）合计人民币约2.52亿元。

（2）2015年1月1日至2015年10月31日猴姑饼干广告费合计人民币1.12亿元。

2017年3月10日，湖南省长沙市麓山公证处出具了（2017）湘长麓证民字第1472号公证书。

该公证书记载：二〇一七年一月二十三日九点五十七分，公证员黄某、公证处其他工作人员于莎及原告委托代理人杨郴一同来到位于湖南省长沙市雨花区交汇处附近的高桥大市场酒水食品城的一家店铺，该店铺门口标有“泰邦地址：××，杨郴以普通消费者的身份购买了两件外包装上标有“猴菇无蔗糖杂粮饼干”等字样的商品以及两件外包装上标有“嘉尚猴菇”等字样的商品，杨郴向店铺工作人员支付了人民币壹佰元整，并从该店铺取得了标有“泰邦周佩地址：长沙市，购买行为结束后，黄某、于莎对上述所购买的商品加贴了公证处封条并进行了拍照及打印。

庭审中，本院组织当事人对公证实物进行了拆封及比对。

实物是两盒净含量为1008克酥性饼干，其包装多处标有“猴菇”标识，委托方为漯河嘉尚食品有限公司，生产方为河南鼎宏食品有限公司。

两盒产品仅在生产日期上有区别，其中一盒产品的生产日期为2016年12月2日，另一盒产品的生产日期为2015年12月6日。

产品包装如下图所示：庭审中，原告明确在本案中主张保护第13055691号“猴姑”商标、14717187号“江中猴姑”商标；

被控侵权标识为外包装正方和侧面的“猴菇”标识。

原告比对认为，被控侵权产品为饼干，与原告主张的两枚权利商标核定使用的饼干商品类别相同，涉案产品外包装上突出使用的“猴菇”标识与原告第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标高度近似。

被告鼎宏公司比对认为，小袋饼干为我公司生产，外包装是漯河公司生产，侧面所印被控侵权标识，我公司不知情。

上面的标识与原告的商标完全不同。

被告泰邦商行比对认为，在进货时已经注意到产品上有嘉尚标识，不知道被控侵权产品是否侵权，对是否近似不清楚。

被告鼎宏公司提供证据证明：被告鼎宏公司系“鼎宏”文字+拼音商标注册专用人，2016年11月8日，被告漯河公司与被告鼎宏公司签订了《购销合同》，由被告鼎宏公司销售60箱通膜酥性饼等给漯河公司，该酥性饼干除标有“DeliciousDHBiscuits”小袋包装外，还附有标有“鼎宏”商标的外包装，2017年6月1日，被告鼎宏公司在接到本案的起诉状后，即于2017年7月3日以漯河公司侵犯其商标权为由向河南省漯河市中级人民法院起诉，在该案中被告漯河公司认可其在没有获得生产许可证，在未获得河南鼎宏公司授权的情况下，私下将鼎宏公司通膜酥性饼更换了包装进行对外销售，河南省漯河市中级人民法院于2017年11月13日作出（2017）豫11民初107号民事判决，判令被告漯河公司侵犯被告鼎宏公司“鼎宏”文字+拼音注册商标专用权，并赔偿被告鼎宏公司经济损失20000元。

另查明一，原告因本案支付购买被控侵权产品费50元，支付公证费1200元。

另查明二，被告漯河公司系一人有限责任公司，法定代表人为华翔，住所，住所地在漯河经济技术开发区燕山路**资本五十万元整，成立日期为2014年5月15日，营业期限为2014年5月15日至2034年5月14日，经营范围为食品技术研发（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

被告鼎宏公司系一人有限责任公司，法定代表人为吴有宗，注册资本贰仟万圆整，成立日期为2012年9月5日，营业期限为2012年9月5日至2022年9月5日。

经营范围为预包装食品、散装食品批发零售，饼干、面包生产销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

被告泰邦商行系个体工商户，经营者为周佩，经，经营场所在长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城****营范围为预包装食品批发兼零售。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被控侵权行为是否成立？

二、如果侵权成立三被告的责任该如何承担？

关于焦点一，本院认为，原告系第13055691号、第14717187号注册商标的注册人，该两枚商标均处于有效期内，原告依法对该两枚注册商标享有的商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权产品为饼干，与第13055691号、第14717187号注册商标核定使用的饼干系相同商品。

关于商标是否相同或近似，本院认为，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控标识与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案中，关于被控侵权产品包装使用的“猴菇”标识，将其与原告第13055691号、第14717187号注册商标进行隔离比对，本院认为，被控侵权产品的外包装突出使用的“猴菇”标识，与原告两枚注册商标的“猴姑”文字在读音上相同，在字形上极为相似，仅“姑”与“菇”的微弱之差，在一般公众看来，容易产生混淆和误认，构成商标近似。

故被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯原告第13055691号“猴姑”及第14717187号“江中猴姑”注册商标专用权的商品。

关于焦点二，本院认为，关于被告漯河公司、鼎宏公司是否共同生产销售了涉案侵权产品。

经查，被控侵权产品外包装标注生产方为河南鼎宏食品有限公司，地址为，地址为上蔡县产业集聚区闽商工业园区有被告鼎宏公司的生产许可QS码，委托方为漯河嘉尚食品有限公司，地址为，地址为漯河经济开发区燕山路**盒的被控侵权产品显示生产日期为2015年12月6日，另一盒产品的生产日期为2016年12月2日，而被告鼎宏公司提供的证据证明其与被告漯河公司是于2016年11月8日签订了《购销合同》，显然其现有证据不足以证明以上两盒产品均系漯河公司更换产品外包装再进行产品销售。

故本院依法认定被告漯河公司、鼎宏公司共同生产了本案被控侵权产品。

原告现有证据不足以证明被告漯河公司、鼎宏公司实施了销售侵权产品的行为，故对原告主张两被告还实施了销售行为的主张不予支持。

关于被告泰邦商行合法来源抗辩是否成立的问题，本院认为，合法来源抗辩系侵权人免于承担赔偿责任的法定事由，目的在于证明销售者对于产品来源已尽了合理注意义务，主观上不知晓销售的产品可能存在他人注册商标专用权的情形。

被告泰邦商行销售的是侵犯原告商标的商品，其行为已构成商标侵权。

被告泰邦商行虽陈述涉案产品来自于漯河公司，但并未提供证据证明，故被告泰邦商行的合法来源抗辩不成立，本院不予采纳。

故被告泰邦商行销售涉案产品侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权并承担损失的相应责任。

关于侵权责任的承担问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，原告主张被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。

被告漯河公司、鼎宏公司实施了生产侵权产品的行为，依法应对其行为承担赔偿责任。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用定额赔偿，符合适用条件。

综合考虑原告涉案商标的知名度、各被告的侵权行为性质、主观恶意及造成的影响及原告因本案支出的合理费用等因素，酌情确定被告漯河公司、鼎宏公司共同赔偿原告经济损失400000元，被告泰邦商行赔偿10000元。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告漯河嘉尚食品有限公司、河南鼎宏食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产侵犯原告第13055691号、第14717187号注册商标专用权的饼干商品；

二、被告长沙市雨花区泰邦食品商行（经营者周佩）于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告第13055691号、第14717187号注册商标专用权的饼干商品；

三、被告漯河嘉尚食品有限公司、河南鼎宏食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告江西江中制药（集团）有限公司经济损失人民币400000元（含合理维权开支）；

四、被告长沙市雨花区泰邦食品商行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告江西江中制药（集团）有限公司经济损失人民币10000元（含合理维权开支）；

五、驳回原告江西江中制药（集团）有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10300元，由原告江西江中制药（集团）有限公司负担300元，被告漯河嘉尚食品有限公司、河南鼎宏食品有限公司共同负担7000元，长沙市雨花区泰邦食品商行负担300元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　杨文滔人民陪审员　　彭建国人民陪审员　　刘自来二〇一九年六月十七日书　记　员　　李峻屹附相关法律条文:一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

二、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

五、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。