广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终960号上诉人（原审被告）：深圳市福田区赛格电子市场荣之发电子经营部，住所地：深圳市福田区华强北街道华强北路赛格电子市场****。

经营者：蔡丽君。

委托诉讼代理人：庄健龙，广东尚汇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市荣之发新能源有限公司，住所地：，住所地：深圳市宝安区福永街道塘尾社区建安路金星工业园厂房二第**东v>法定代表人：马伟彬，总经理。

委托诉讼代理人：庄健龙，广东尚汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市康为电子有限公司，住所地：，住所地：深圳市宝安区西乡黄麻布居委天富安工业园****北v>法定代表人：赵海斌，总经理。

委托诉讼代理人：罗先娥，广东卓建律师事务所律师。

上诉人深圳市福田区赛格电子市场荣之发电子经营部（以下简称荣之发经营部）、深圳市荣之发新能源有限公司（以下简称荣之发新能源公司）因与被上诉人深圳市康为电子有限公司（以下简称康为公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1882号民事判决，均向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

荣之发经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回康为公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由康为公司承担。

事实和理由如下：一、荣之发经营部销售的产品是从案外人深圳市荣之发电子有限公司（以下简称荣之发电子公司）购买，该产品具有合法来源。

二、被诉侵权产品并未落入本案专利权保护范围，因为二者在液晶屏幕及按键的设计上有区别，这些区别对外观设计的整体视觉效果具有显著影响。

三、荣之发经营部仅仅购进10个被诉侵权产品，总货值才500多元，只是销售了1个，在收到法院文书后，立即将产品下架，并未从中获利，一审法院判决的赔偿金额过高。

四、康为公司提起本案及关联诉讼是恶意行为，不应得到支持。

荣之发新能源公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判荣之发新能源公司无需对荣之发经营部的给付义务承担补充清偿责任，本案一、二审诉讼费用由康为公司承担。

事实和理由如下：一、被诉侵权产品是荣之发经营部销售，而该产品是来源于荣之发电子公司，因此前述二者才是被诉侵权产品的生产、销售者。

荣之发新能源公司与荣之发电子公司是独立的市场主体，从未销售、许诺销售过被诉侵权产品。

二、康为公司提起本案及关联诉讼是恶意行为，不应得到支持。

三、荣之发新能源公司的商标是2017年4月27日才从荣之发电子公司受让，荣之发新能源公司从未生产过被诉侵权产品，更未在该产品中使用该商标。

康为公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回荣之发经营部、荣之发新能源公司的上诉请求。

康为公司向一审法院起诉请求：1.荣之发新能源公司、荣之发经营部立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品;2.荣之发新能源公司、荣之发经营部赔偿康为公司经济损失及维权合理费用共计人民币10万元;3.本案诉讼费由荣之发新能源公司、荣之发经营部承担。

一审法院经审理查明：2010年6月13日，戴雪珍向国家知识产权局提交了一项产品名称为“电子鱼缸(KW-2010B)”的外观设计专利申请，并于2010年12月22日获得授权，专利号为ＺＬ20103020××××.3。

涉案《外观设计专利证书》载明设计人、专利权人均为戴雪珍。

康为公司提交了一份其与戴雪珍于2010年12月22日签订的《专利实施许可合同》，其上载明：戴雪珍授权康为公司在中国大陆区域内独占实施涉案专利，许可期限自2010年12月22日至专利权终止日止。

康为公司提交了国家知识产权局2014年11月17日《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利的年费按期缴纳，目前处于合法有效状态。

康为公司在本案请求保护ＺＬ20103020××××.3外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，简要说明记载其设计要点在于主视图，最能表明设计要点的视图为立体图。

专利权图片内容显示：涉案外观设计专利图片包括六面视图以及立体图，属于单纯形状的外观设计。

本专利电子鱼缸由灯架和箱体两部分组成；

箱体呈长宽高比为2：1：0.7，左侧为水箱，右侧为两格操控区与装置区，箱体外表面顶端与底端有波浪形的曲线装饰，右侧有包括显示屏的电子操控区；

灯架设置在上述水箱与操控区之间的搁板上方，灯架由灯臂和灯头组成，灯臂为细管状，灯头近似一个两端圆滑的棱形横切一半的样式；

灯架旁另设有水龙头。

康为公司指控荣之发经营部制造、销售、许诺销售被诉侵权产品侵犯其专利权。

康为公司向法庭提交了深圳公证处出具的（2017）深证字第109345号、109346号公证书。

109345号公证书记载：2017年7月4日，康为公司委托代理人到该公证处申请保全证据。

在公证处工作人员的监督下，康为公司委托代理人来到位于深圳市××区××北路××电子市场××楼某商铺，该商铺名称显示有“荣之发电子10A96”字样。

在公证人员现场监督下，康为公司委托代理人向该商铺工作人员购买了两个产品：一个USB迷你鱼缸、一个风扇，并于现场取得《深圳市荣之发电子有限公司送货单》原件一张、工作人员名片原件一张。

其中，鱼缸、《深圳市荣之发电子有限公司送货单》原件一张、工作人员名片原件一张均现场交由公证员保管，风扇现场交由康为公司委托代理人保管。

109346号公证书记载：2017年7月4日，康为公司委托代理人到该公证处申请保全证据。

在公证处工作人员的监督下，在该公证处办证室A410房，对在公证人员现场监督下购买并取得的一个USB迷你鱼缸、《深圳市荣之发电子有限公司送货单》原件一张、工作人员名片原件一张进行了拍照，拍照后该公证处工作人员将被诉侵权产品封存后退还给康为公司代理人保管。

根据公证书载明的内容，《深圳市荣之发电子有限公司送货单》印有“Lileng立冷工厂地址：深圳市宝安区福永街道高新开发区建安路金星工业园B幢五楼展销部：深圳市福田区赛格广场10A96”等文字，送货单显示客户购买商品“名称853，数量1，单价40；

名称918，数量1，单价70”。

被诉侵权产品外包装箱上印有“Lileng”的商标标志，型号为918，被诉侵权产品上没有厂家和商标信息，但贴有检验贴“LilengQCPASSDC5V”。

工作人员名片上印有“荣之发电子地址深圳市宝安区福永建安路金星工业园柜台地址：深圳市华强北路赛格广场10A96”等文字。

当庭打开公证封存的被诉侵权产品，被诉侵权产品的外包装上显示，品牌为“Lileng”，货号为918。

包裹内有一个被诉侵权产品。

被诉侵权产品上没有厂家和商标信息，但是有一张检验贴“LilengQCPASSDC5V”。

康为公司涉案专利与被诉侵权产品均为电子鱼缸，系同类产品。

将该被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者整体形状基本相同，都是由灯架和箱体两部分组成，箱体都是近似长方体，箱体左侧均为水箱，箱体右侧均设有装置区，箱体外表面顶端与底端均有波浪形的曲线装饰，灯架均设置在上述水箱与操控区之间的搁板上方，灯架由灯臂和灯头组成，灯臂为细管状，灯架旁另设有水龙头。

两者的主要差异之处在于：1、从主视图看，被诉侵权产品无涉案专利的显示屏操控区。

2、从俯视图看，被诉侵权产品的装置区为一格，而涉案专利为两格;被诉侵权产品的龙头与灯架的位置与涉案专利的位置相反;被诉侵权产品的龙头形状为椭圆形，与涉案专利的带圆弧导角的近似长方形不同。

至于荣之发经营部提出的箱体上比涉案专利多了一个水草装饰附件的差异点，该水草并非被诉侵权产品的本体部分，故不应纳入比对范围之内。

至于荣之发经营部提出两者的仰视图上还存在有无垫片的区别，基于该视图在产品正常使用状态时不可见，故该项差异亦不对整体视觉效果产生影响。

综上，经整体观察、综合比对，被诉侵权产品与康为公司专利的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。

康为公司认为两者外观实质性相同。

荣之发经营部就其产品合法来源问题提出了抗辩。

荣之发经营部提供了一份送货单，用以证明其于2017年5月10日以每个52元的单价从荣之发电子公司处购买了10个涉案侵权产品用于销售。

康为公司对该送货单的真实性不予认可，理由为：荣之发经营部的业主蔡丽君系荣之发公司的前股东，且该送货单没有转账凭证和相应的产品图片予以印证。

荣之发新能源公司提供了《商标注册证》与《商标转让证明》各一份，用以证明其于2017年4月27日从荣之发电子公司处受让商标“Lileng”,其对荣之发电子公司之前的侵权行为并不知情。

对于其因荣之发经营部侵权行为所造成的损失，康为公司请求法院酌定赔偿数额。

深圳市福田区赛格电子市场荣之发电子经营部系个体工商户，成立于2011年11月24日，经营者为蔡丽君。

深圳市荣之发电子公司成立于2006年2月28日，原住所地为深圳市宝安区福永街道塘尾高新开发区建安路金星工业区****，股东为马坤荣和蔡丽君。

2017年1月22日，荣之发电子公司进行了变更登记，股东为林卓创，，住所为深圳市宝安区福永街道福海大道福海工业区**第**2017年7月4日，荣之发公司向深圳市市场监督管理局申请企业注销登记。

深圳市荣之发新能源有限公司成立于2015年6月3日，股东为马伟彬和刘燕，住，住所地为所地为深圳市宝安区福永街道塘尾社区建安路金星工业园厂房二第**东包括鱼缸的销售和生产等。

康为公司曾以荣之发电子公司作为被告向一审法院提起外观设计专利权诉讼【案号：（2015）深中法知民初字第1115号】，一审法院于2016年3月30日作出一审判决，认定荣之发电子公司的侵权成立，判令荣之发电子公司立即停止侵权并赔偿康为公司经济损失及合理赔偿费用共8万元。

荣之发电子公司不服该判决上诉至广东省高级人民法院，经二审法院调解，当事人自愿达成调解协议，荣之发电子公司自签订解调协议之日起停止侵犯ＺＬ20103020××××.3号“电子鱼缸(KW-2010B)”的专利权并赔偿康为公司经济损失及合理赔偿费用共6万元。

广东省高级人民法院于2017年6月16日以（2017）粤民终708号民事调解书确认了上述调解内容。

康为公司在提起本案诉讼时将荣之发电子公司、林卓为被告，后于2018年5月14日申请撤回对上述两者的起诉，一审法院已予准许。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

康为公司请求保护的涉案外观设计专利权合法，本案专利权处于有效状态,依法应受到法律保护。

康为公司作为涉案专利的独占被许可权人，依法有权提起本案诉讼。

针对康为公司的诉请，一审法院评判如下：本案被诉侵权产品是否落入了康为公司专利权保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，即不予考虑。

经比对，本案被诉侵权设计与涉案授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，故被诉侵权设计已经落入涉案专利权的保护范围。

康为公司诉请荣之发经营部承担侵权责任是否成立的问题。

基于以下理由，一审法院认为荣之发经营部应向康为公司承担侵权责任：首先，荣之发经营部所销售的产品来源于荣之发电子公司并落入了康为公司专利权保护范围。

其次，荣之发经营部的经营者蔡丽君曾为荣之发电子公司的股东，荣之发经营部与荣之发电子公司的名称中均使用“荣之发电子”的文字，可见两者之间关系密切，对外容易造成混淆。

据此，在荣之发经营部未能提供证据证明其之前对荣之发电子公司侵害康为公司外观设计专利权一事不知情，且荣之发电子公司在与康为公司达成调解协议后仍未通知其停止销售涉案侵权产品的情况下，由此所致举证不能的不利后果由荣之发经营部自行承担。

据此，一审法院认为荣之发经营部与荣之发电子公司共同构成对康为公司涉案专利权的新的侵权，两者应承担共同侵权责任。

康为公司在本案中未向荣之发电子公司主张权利，不影响荣之发经营部民事责任的承担。

至于制造侵权，因康为公司并未提交证据证明荣之发经营部存在制造的资质与行为，被诉侵权产品本身包装亦无任何生产厂家标识，故对康为公司的相关主张，一审法院不予采纳。

荣之发经营部应承担侵权责任的确定问题。

荣之发经营部未经康为公司许可，擅自销售、许诺销售与康为公司专利外观相近似的同类产品，已经构成侵权，应当立即停止侵权行为并承担损害赔偿责任。

在本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故一审法院根据康为公司专利权的类别、荣之发经营部侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、康为公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为人民币5万元。

康为公司诉请荣之发新能源公司承担侵权责任是否成立的问题。

首先，荣之发新能源公司与荣之发电子公司的名称中均使用“荣之发”的文字，荣，荣之发新能源公司的住所地与荣之发电子公司的原住所地在文字表述上相仿外容易造成混淆。

其次，荣之发新能源公司从荣之发电子公司处受让涉案侵权产品上使用的商标，在荣之发新能源公司未能举证证明对荣之发电子公司侵害康为公司外观设计专利权一事确不知情的情况下，由此所致举证不能的不利后果由荣之发新能源公司自行承担。

据此，一审法院酌定荣之发新能源公司应对荣之发经营部、荣之发电子公司对康为公司的涉案外观设计专利权的侵权承担补充清偿责任。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、荣之发经营部立即停止侵犯涉案ＺＬ20103020××××.3号“电子鱼缸(KW-2010B)”专利权；

二、荣之发经营部应在一审判决生效之日起十日内赔偿康为公司经济损失及合理费用合计人民币5万元；

三、荣之发新能源公司对荣之发经营部的上述给付义务承担补充清偿责任；

四、驳回康为公司其他诉讼请求。

当事人如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由康为公司负担1250元，由荣之发经营部负担1050元，荣之发新能源公司承担补充清偿责任。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2.荣之发经营部提出的合法来源抗辩是否成立；

3.荣之发新能源公司是否应当对荣之发经营部的本案债务承担连带赔偿责任；

4.一审法院判决的赔偿金额是否妥当。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为电子鱼缸，属于同类产品。

将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，两者整体形状相似，均由灯架和箱体组成，箱体都是近似长方体，箱体左侧、右侧分别为水箱和装置区。

两者仅在是否具有显示屏操控区，装置区是否分为两格，龙头的设计等方面存在细微差别。

前述细微差异在整体视觉效果上没有产生显著影响。

以一般消费者的知识水平和认知能力来整体观察、综合判断，被诉侵权设计与本案专利构成近似。

综上，一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当，本院对此予以维持。

二、关于荣之发经营部提出的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。

本案中，荣之发经营部为证明其合法来源抗辩，于一审提交了荣之发电子公司向其出具的送货单作为证据，然而其未能提供相关的销售合同及付款凭证予以佐证。

此外，即使被诉侵权产品来源于荣之发电子公司，由于荣之发经营部经营者蔡丽君原为荣之发电子公司的股东之一，通过之前的诉讼对于被诉侵权产品侵害本案专利权应当知情。

综合考虑前述证据及事实情况，本院认为前述证据无法证明被诉侵权产品以正当渠道且合法购买于荣之发电子公司。

综上，荣之发经营部提出的合法来源抗辩不成立，本院不予采纳。

三、关于荣之发新能源公司是否应当对荣之发经营部的本案债务承担补充清偿责任的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中康为公司指控荣之发新能源公司实施了制造被诉侵权产品行为，仅提供了被诉侵权产品上的商标作为证据。

对此，荣之发新能源公司称被诉侵权产品上的商标是2017年4月27日从荣之发电子公司受让而来，其并未在被诉侵权产品上使用该商标。

本院综合考虑前述举证情况、荣之发电子公司曾制造销售过同样产品的事实，及本案被诉侵权产品系在荣之发经营部购买到，且购买日期2017年7月4日与前述商标转让日期仅相隔两个多月的事实，认为康为公司提交的证据未能达到高度盖然性的证明标准，不能证实荣之发新能源公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为，本案亦无任何证据证明荣之发新能源公司与荣之发电子公司或荣之发经营部之间存在关联关系，不能仅因两者字号均有“荣之发”就认定荣之发新能源公司对荣之发经营部的本案债务承担补充清偿责任。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

荣之发新能源公司的上诉理由成立，本院予以支持。

四、关于一审法院判决的赔偿金额是否妥当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明康为公司因侵权遭受的损失或者荣之发经营部因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑本案专利的类型、被诉侵权行为的性质及情节、被诉侵权产品的市场价值康为公司支出的合理维权费用等因素，酌情确定荣之发经营部赔偿康为公司经济损失及合理维权费用合计人民币5万元并无不当。

荣之发经营部提出一审判决确定赔偿金额过高的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，荣之发经营部的上诉请求不能成立，本院不予支持。

荣之发新能源公司的上诉请求成立，本院予以支持。

一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、第二款规定，判决如下：一、维持深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1882号判决第一、二项；

二、撤销深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1882号判决第三、四项；

三、驳回深圳市康为电子有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由深圳市康为电子有限公司负担500元，深圳市福田区赛格电子市场荣之发电子经营部负担1800元。

二审案件受理费1050元，由深圳市福田区赛格电子市场荣之发电子经营部负担。

深圳市福田区赛格电子市场荣之发电子经营部、荣之发新能源公司分别向本院预交二审案件受理费1050元，本院退回荣之发新能源公司二审案件受理费1050元。

本判决为终审判决。