吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终278号 上诉人（一审原告）：李志刚，男，1972年12月24日生，汉族，无职业，住吉林省长春市。

委托诉讼代理人：赵立峰。

委托诉讼代理人：方海燕。

上诉人（一审被告）：蛟河市利金足疗会馆。

住所：吉林省蛟河市。

经营者：吕瑞琪，女，1969年3月15日出生，吉林蛟河市。

委托诉讼代理人：金连谊。

上诉人李志刚因与上诉人蛟河市利金足疗会馆（以下简称利金足疗会馆）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民初341号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

李志刚的委托诉讼代理人赵立峰、方海燕，利金足疗会馆的业主吕瑞琪及其委托诉讼代理人金连谊到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

李志刚一审提出诉讼请求：1.判令利金足疗会馆立即停止侵犯李志刚注册商标专用权的行为,立即停止在企业名称、门店牌匾、广告牌及门店大堂使用“利金”字样并销毁带有“利金”字样的所有宣传资料；

2.判令利金足疗会馆赔偿侵犯李志刚注册商标专用权给其造成的经济损失40万元;3.判令利金足疗会馆赔偿李志刚因制止侵权行为发生的诉讼费、律师费、保全费、保全担保费。

事实与理由：李志刚于2009年10月7日取得了第5291639号注册商标“利金足道”,核定服务项目:保健、医疗辅助、理疗、按摩、美容院、按摩(医疗),注册有效期限自2009年10月7日至2019年10月6日。

李志刚一直使用该注册商标,在吉林省长春市内经营多家名称为“利金足道”的门店,经营项目为足疗按摩、保健等。

2018年10月，李志刚发现并经调查,利金足疗会馆在吉林省蛟河市经营“利金足疗会馆”门店系在李志刚取得“利金足道”注册商标之后,其经营的项目与李志刚注册商标核定的服务项目及经营范围基本相同。

利金足疗会馆门店名称使用“利金足疗会馆”、广告牌使用“利金足疗”和在相同的服务项目上使用与李志刚近似的商标,足以造成混淆,侵犯了李志刚的注册商标专用权。

为维护自身合法权益,依据相关法律法规的规定，诉至法院,望判其所请。

利金足疗会馆辩称：一、利金足疗会馆没有侵犯李志刚申请的注册商标“利金足道”的商标专用权。

1.利金足疗会馆未将李志刚申请的注册商标突出使用在企业字号中，并未造成相关公众产生混淆。

2.李志刚经营的企业与利金足疗会馆不在同一地区，利金足疗会馆在蛟河市的经营并未使长春地区的消费者产生误认。

3.李志刚企业提供的仅是足疗服务，商标的知名度比较低，没有相应的产品流通，利金足疗会馆在蛟河市经营同类足疗服务不会使蛟河地区的消费者产生误认。

二、利金足疗会馆使用蛟河市利金足疗会馆作为企业名称不存在恶意侵犯李志刚商标专用权的故意，系善意合法使用企业名称。

1.利金足疗会馆实际使用“利金足疗会馆”企业名称在先，李志刚注册“利金足道”商标在后。

2.利金足疗会馆已尽到合理注意义务，并未发现自身有可能存在侵犯李志刚商标专用权的行为。

三、李志刚未在法律规定的时间内行使商标保护权，且利金足疗会馆无恶意，故利金足疗会馆有权继续使用现有企业字号。

四、利金足疗会馆不应承担赔偿责任。

综上，鉴于利金足疗会馆未侵犯李志刚注册商标专有权，且未恶意注册企业名称，未给李志刚造成任何经济损失，故人民法院应依法查明事实后，驳回李志刚诉讼请求，维护利金足疗会馆的合法权益。

一审法院认定事实如下：2003年4月至2018年8月期间，李志刚在吉林省长春市多地注册经营含有“利金足道”字样的多家足疗会馆。

2006年4月17日，李志刚向国家工商行政管理总局商标局申请注册“利金足道”商标。

2009年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准其依法取得了“利金足道”注册商标专用权，注册号为第5291639号，核定服务项目为第44类“保健、医疗辅助；

理疗；

按摩；

美容院；

按摩（医疗）”，注册有效期限自2009年10月7日至2019年10月6日。

吕瑞琪于2010年4月30日经蛟河市市场监督管理局批准成立“蛟河市利金足疗会馆”从事足底按摩、住宿服务。

经营过程中其在企业名称、门店牌匾、广告牌、门店大堂及宣传资料中均使用了含有“利金”字样的名称，现利金会馆仍在经营。

李志刚为制止利金会馆的侵权行为支付律师费3万元、保全费5000元、保全担保费1200元，共计36200元。

一审法院认为：一、李志刚作为商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使公众产生误认的即属于侵犯注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案吕瑞琪在企业名称中使用了“利金”字样，并在日常经营服务中突出进行使用，容易使公众产生误认，故根据上述法律规定，利金足疗会馆的行为已侵犯了李志刚的注册商标专用权，其依法应当停止侵权行为，并赔偿相应损失。

另，关于利金足疗会馆抗辩主张的实际使用“利金足疗会馆”企业名称在先，李志刚注册“利金足道”商标在后，其有权继续使用问题，因利金足疗会馆注册成立时间为2018年10月31日，其虽然主张自2008年4月就开始实际使用“利金足疗会馆”这一企业名称，但并未提供有效证据予以证明，其所使用的企业名称并不符合我国商标法第五十九条第三款规定的允许使用情形，故其该项抗辩主张不予支持。

综上，李志刚诉请要求利金会馆停止侵权行为，立即停止在其企业名称、门店牌匾、广告牌及门店大堂使用“利金”字样，销毁带有“利金”字样的所有宣传资料并赔偿相应损失，于法有据，一审法院予以支持。

二、关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案因李志刚被侵权所受实际损失难以确定，利金足疗会馆所获利益亦难以确定，故一审法院综合考虑到利金足疗会馆经营地点位于蛟河市，该区域经济并不发达，且距离长春市较为偏远，对李志刚在长春市所经营的各家足疗会馆影响有限，结合吕瑞琪的主观过错、侵权情节、持续时间、社会危害性等因素，酌定利金会馆赔偿李志刚经济损失及合理支出共计6万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第五十九条第三款、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：蛟河市利金足疗会馆于本判决生效后立即停止侵害李志刚“利金足道”商标专用权的行为，立即停止在其企业名称、门店牌匾、广告牌及门店大堂使用“利金”字样，销毁带有“利金”字样的所有宣传资料；

蛟河市利金足疗会馆于本判决生效后十日内赔偿李志刚经济损失及合理支出共计6万元；

驳回李志刚其他诉讼请求。

案件受理费7300元，由李志刚负担5100元；

由蛟河市利金足疗会馆负担2200元。

李志刚上诉请求：一审判决认定商标侵权赔偿数额部分显失公平，依法应予改判。

事实与理由：利金足疗会馆于2010年4月注册“蛟河市利金足疗会馆”，至一审庭审时，恶意侵犯李志刚的注册商标专用权非法获利已达九年之久。

在这九年期间，利金足疗会馆的经营用房先是租赁，后用经营收入购买了经营用房，其先期经营用房面积200多平方米，后因生意红火，包间经常全部满员，遂扩大经营面积至300余平方米。

从其经营规模来看，足疗会馆内有15个包间、10名按摩师，雇佣的按摩师月工资最低的五、六千元，多者七、八千元。

而利金足疗会馆在一审庭审中均未否认。

即使李志刚无法提供利金足疗会馆的非法获利情况，但是依据前述事实，一审法院应公正、公平、合理的维护李志刚的诉求。

利金足疗会馆二审辩称：首先，利金足疗会馆使用登记注册的“蛟河市利金足疗会馆”企业名称，与上诉人取得的“利金足道”注册商标不构成混淆。

其次，本案的实质是商标权与企业名称权利冲突问题。

根据国家工商行政管理局1999年4月5日颁布实施的《关于解决商权与企业名称中若干问题的意见》的有关规定，商标权与企业名称权发生冲突，商标权人自企业名称登记之日起5年内未提出请求的，不予保护。

本案中，“利金足疗会馆”的名称于2010年4月30日登记注册，而李志刚提出商标权利保护的请求于2018年12月向法院起诉时才提出，已超过5年。

故不受法律保护。

再次，利金足疗会馆是否承担赔偿责任问题，应依据侵权行为是否成立来确定，因此，在李志刚没有证据证明其注册的商标与利金足疗会馆门店的字号构成混淆，并侵害其注册商标的情况下，要求赔偿不能得到法律支持。

利金足疗会馆上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李志刚的诉讼请求。

事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。

1.利金足疗会馆并未在日常经营服务中突出使用“利金”字样，更没有做任何的广告宣传，也未使相关公众产生误认。

一审法院认定利金足疗会馆在日常经营服务中突出使用“利金”字样无事实依据。

利金足疗会馆的企业名称根本不会造成相关公众产生误认。

李志刚仅在长春地区经营服务，未在其他城市经营分店，且服务行业不具备商品流通性，所以相关公众不会产生误认。

一审法院认定使相关公众产生误认明显缺乏事实依据。

2.利金足疗会馆实际使用“蛟河市利金足疗会馆”作为企业名称在李志刚注册商标专用权之前。

一审庭审中利金足疗会馆提供了在2008年办理公安、消防、网络安全手续时的登记材料，上面明确登记了“利金足疗会馆”为企业名称，只有在办理完这些手续后，才能去工商部门办理登记，所以，不能仅凭工商登记时间来认定利金足疗会馆实际使用“利金足疗会馆”作为企业名称的时间。

3.利金足疗会馆在经营过程中没有恶意侵权的故意。

李志刚没有证据证明因被侵权而造成的损失或增加的营业收入。

且利金足疗会馆在2010年注册营业执照时，李志刚在长春市只有三处经营场所，并没有任何影响力。

当时蛟河市工商管理部门都查不出长春“利金足道”已经注册。

利金足疗会馆更无法知道企业名称已被注册，因此不应该构成恶意侵权和赔偿经济损失。

李志刚诉讼程序错误。

如果为了正当维权，其应到利金足疗会馆当地工商行政管理部门要求停止使用，或规范使用企业字导。

然而李志刚直接到人民法院提起诉讼，并索要40万元赔偿，其是在利用法律，进行恶意打假，而不是正常维权。

4.利金足疗会馆有权继续使用“蛟河市利金足疗会馆”作为企业名称。

根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，法院审理此类案件的原则是规范或者停止企业名称的使用。

所以本案即使利金足疗会馆侵害了李志刚的商标专用权，也不应该停止使用该企业名称，若有使用不合理的地方，可以规范使用企业名称防止让相关公众产生误认。

综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当。

利金足疗会馆并没有侵犯李志刚的商标专用权，请求撤销一审判决，依法改判驳回李志刚的诉讼请求。

李志刚二审辩称：一审庭审中，李志刚提供了充分的证据证明，利金足疗会馆侵犯李志刚商标权获利金额很大，李志刚的诉讼请求不超出合理范围。

李志刚起诉依据的是商标侵权这一事实，与企业名称没有关系，故本案不存在利金足疗会馆所主张的权利冲突问题。

在日常经营中，利金足疗会馆无论是在店面牌匾还是店内宣传，均突出“利金足疗会馆”，而在企业名称中注册的是蛟河市利金足疗会馆，如果是其有意在蛟河市打造同行业的领导者，其应该突出使用蛟河市利金足疗会馆，但其在日常经营中恰恰突出使用利金足疗会馆，这与利金足道构成了混淆。

蛟河与长春距离不远，利金足道从2005年一直到现在，在长春已经有十余家店，而且按照利金足疗会馆主张其起名为利金足疗会馆，而且是在李志刚经营几个店之后，如果是巧合显然与事实不符，不具有说服力。

综上，请求法庭依法驳回蛟河市利金足疗会馆的请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

李志刚是第5291639号“利金足道”注册商标的合法所有人，该商标中包含有“利金”字样，核定服务项目是保健、医疗辅助；

理疗；

按摩；

美容院；

按摩（医疗）。

利金足疗会馆在企业名称中使用了与案涉商标相同的“利金”二字，并在实际使用中突出使用了“利金”字样，且主要经营范围包括足底按摩，其行为足以导致相关公众对服务来源产生混淆，或使消费者误认为该服务与利金足道有某种关系，已构成对李志刚第5291639号注册商标权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

利金足疗会馆提交的证据不足以证明其使用企业字号早于李志刚申请商标注册日，且《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》已失效，故上诉人利金足疗会馆关于其没有侵犯李志刚商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于利金足疗会馆的赔偿责任问题。

由于李志刚因侵权所遭受的损失或者利金足疗会馆因侵权所获得的利润均无法查明，一审法院综合考量涉案侵权行为的性质等因素，在法定赔偿限额范围内，酌定利金足疗会馆赔偿6万元并无不当。

综上，上诉人李志刚和上诉人利金足疗会馆的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费14243元，由李志刚负担6943元，利金足疗会馆负担7300元。

本判决为终审判决。