北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初9539号原告：张建辉，男，1972年4月3日出生，汉族，住北京市海淀区。

原告：李建军，男，1970年10月17日出生，汉族，住北京市海淀区。

原告：邢万强，男，1975年4月7日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。

上述三原告共同委托诉讼代理人：孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。

被告:北京佳佳福餐饮有限公司，住所地北京市西城区留学路**。

法定代表人：李健。

委托诉讼代理人：毋柳阳，男，北京佳佳福餐饮有限公司员工。

原告张建辉、原告李建军、原告邢万强（以下简称三原告）诉被告北京佳佳福餐饮有限公司（以下简称佳佳福公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年2月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月23日公开开庭进行了审理。

三原告的共同委托诉讼代理人孙硕、被告佳佳福公司的委托诉讼代理人毋柳阳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

三原告共同向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告侵权损失60000元；

2、判令被告停止使用“金手勺”商标；

3、判令被告支付三原告公证费2500元；

4、判令被告支付三原告律师费4000元；

5、判令被告在《北京晚报》上刊登声明，消除影响，刊登时间为一周；

6、判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：2006年，原告张建辉出资设立北京金手勺餐饮有限公司（以下简称金手勺餐饮公司），任该公司法定代表人，该餐厅主营东北菜，合伙人张建辉、李建军、邢万强又于2009年11月9日共同注册了第5344465号“金手勺”商标，注册类别为饭馆、餐馆、酒吧等，该餐厅经营至今广受客户好评，在餐饮界小有名气，并授权多家餐厅使用该品牌。

2018年原告在网上发现被告未经原告授权擅自使用“金手勺”商标发布团购和点评的信息，便委托律师处理此事。

原告委托代理人对被告涉案餐厅进行了现场和网络的取证公证，发现被告佳佳福公司，位于北京市西城区留学路**（金手勺餐厅），在该餐厅的店门口及店内使用了大量的有关金手勺文字商标的内容，具体表现为：在餐厅的店面装潢、菜单、支付宝订单信息、结账单、宣传海报等地方突出使用了金手勺文字标识。

原告律师曾向被告发出过律师函要求其停止侵权，但无果。

原告认为，被告没有获得原告授权，突出使用“金手勺”三个字，并主营东北菜，是对原告商标的摹仿、复制，具有明显搭便车使用他人具有一定知名度商标的侵权行为，足以使消费者等相关公众对其企业名称及商品的来源产生混淆，严重侵犯了原告的商标权，给原告造成较大经济损失，故三原告诉至法院。

被告佳佳福公司辩称：一、我方在饭店经营东北菜上所使用“金手勺”，而原告提供的经营执照上并无此项“东北菜”。

原告自从取得注册商标后，从未使用过该商标。

二、我方使用“金手勺”三字仅仅是我方对菜品佳肴的宣传。

在使用“金手勺”过程中，我方并不知道原告已抢先注册了“金手勺”商标的事实。

依据双方店铺的注册时间及商标注册的时间来看，我方店铺成立在前，在营业过程中使用“金手勺”的标识也是在前，我方并无侵权主观故意。

三、原告提供的商标许可转让合同显示，原告以金手勺公司的名义对外签约，未看到商标共有权人的书面授权同意，无法认定原告在起诉前三年使用该商标的情况。

四、我方于2001年1月24日在北京登记注册，成立时间长，企业文化浓厚，有许多老员工至今都在公司。

而“金手勺”一词正式出现在我方成立初期的一次员工动员大会上，大家集思广益偶然得到的结果，随着企业文化的不断深入，“金手勺”最终得到了全体员工的一致认可，经我方用于企业宣传和商业推广而被广大客户所知悉。

五、我方早已先行使用“金手勺”，当时已经在社会上产生了一致好评，再加上自身菜品的丰富口感更加深了食客对“金手勺”的印象。

在2018年收到原告的《律师函》之后。

我方才知道，三原告已于2009年注册了“金手勺”商标一事，不得不让大家怀疑三原告是不是存在搭便车的行为。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第三款规定，注册商标专有权人无权禁止已经在同一商品或类似商品上的在先使用者在原使用范围内继续使用该商标，我方对“金手勺”商标有在先使用抗辩权。

六、依据三原告提交的证据无法认定其在取得“金手勺”注册商标后使用该商标，原告作为注册商标权人不能提供此前三年内实际使用该商标的情况，也不能证明因侵权行为受到的其他损失，故被控侵权人不承担赔偿责任。

综上所述，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。

三原告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、《商标注册证》，证明原告是金手勺商标的合法使用人，拥有“金手勺”商标权。

证据二、原告金手勺餐厅的企业信息和经营照片，证明原告拥有北京金手勺餐厅，原告使用金手勺商标在自己开设的餐厅正常经营使用。

证据三、北京市海诚公证处出具的（2018）京海诚内民证字第14645号《公证书》。

证明l.被告未经原告允许擅自使用“金手勺”商标进行商业经营，作为侵权的依据；

2.被告利用“金手勺”名称在团购网站的销售记录，作为侵权的依据和赔偿原告损失的依据；

3.“金手勺”关键词在大众点评（北京）网站和美团（北京）网站上的数量很多，原告引证商标有很大商业价值和经济价值；

4.被告涉案行为使消费者对商品和服务的来源产生混淆；

5.被告涉案行为使消费者对原告涉案商标“金手勺”产生负面评价。

证据四、《商标许可使用协议》和付款证明等，证明三原告授权案外人使用“金手勺”商标，并产生收益，并作为原告要求被告支付侵权赔偿的依据。

证据五、公证发票，证明三原告为本案支付了公证费。

证据六、律师费发票，证明三原告为本案支付了律师费。

被告佳佳福公司质证认为：对于证据一的真实性、证明目的认可，但与本案的关联性不认可。

被告在三原告申请该注册商标之前，已经在先使用“金手勺”，且被告一直在原有的范围之内使用并未超范围使用。

对于证据二金手勺餐饮公司的企业登记信息真实性认可，但对其营业照片的真实性不认可，无法认定原告在取得该注册商标后，将该商标在餐饮饭店上持续使用。

原告无证据证明在2009年11月9日取得注册商标后至2012年11月8日期间原告有持续使用该注册商标的情形或三年之内有许可他人使用的情形，依据商标法第49条的规定，原告该注册商标属于可撤销的商标，无权主张侵权赔偿。

对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可。

理由：1.（2018）京海诚内民证字第14645号《公证书》中申请人为“北京金手勺餐饮有限公司”，非本案当事人，也非注册商标的所有人，与本案无关。

2.依据该公证文书显示，有公证员现场取证，现场公证时间为2018年8月17日，现场没有显示出与被告有关的任何信息；

还有网络取证公证，在大众点评、美团网站进行的公证时间为2018年9月19日，上述公证时间公证时间相隔一个多月，不同场所、不同时间、不同地点的不应该出现在同一份公证文书上。

将上述公证事项内容放在同一张公证文书中，属于重大程序违法，对其公证的完整性、连续性持疑；

3.依据《公证程序规则》第54条规定，对公证员是否亲自外出办理，被告持疑。

对证据四《商标许可使用协议》和付款凭证等的真实性、合法性、关联性，被告均不认可，因为《商标许可使用协议》是以“北京金手勺餐饮有限公司”名义对外签署，该公司并非商标权人，原告提供的《商标许可使用协议》约定是由原告李建军收取许可使用费，而收据则显示是“北京金手勺餐饮有限公司”收取，该组证据自相矛盾。

对证据五公证费发票的真实性认可，对其关联性不认可，依据该发票无法认定与本案公证事项有关。

证据六的真实性认可，关联性不认可，因为发票上载明的数额与原告方主张的律师费数额不一致，不排除全风险代理的情形。

也就是说，该项损失未实际发生，主张于法无据。

被告佳佳福公司为反驳原告的主张，向本院提交如下证据：证据一、案外人提出的《撤销连续三年不使用注册商标申请书》和交费凭证，证明三原告取得涉案商标后连续三年未使用。

证据二、2006年度优秀员工金手勺颁奖典礼照片；

证据三、先进职工奖状两份；

证据四、被告在2004年五一期间的菜品优惠宣传单；

证据二至证据四，共同用以证明在原告申请注册涉案商标前，被告已经在先使用金手勺商标，被告享有在先使用权。

三原告对被告提交的证据一真实性认可，不认可证明目的，案外人申请撤销原告的商标并没有成功；

对于证据二至证据四的真实性、合法性、关联性均不认可。

三原告、被告围绕自己的诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了证据举证、质证。

当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对各方当事人存在争议的证据，本院认定如下：对于原告证据二中营业场所照片，被告否认其真实性，但同时承认原告证据二中的金手勺餐饮公司的企业登记信息，从常识可知，正常经营的餐厅向消费者提供餐饮服务必然有固定经营场所，鉴于被告没有提供相反证据证明，而原告提供了其营业场所的相关照片，能够反映原告金手勺餐饮公司的营业场所的相关情况，故本院认为该证据一定程度证明金手勺餐饮公司的经营情况，推定真实、有效。

对于原告提交的证据三，本院认为，金手勺餐饮公司委托代理人办理涉案公证事项系有效委托，并不违犯法律规定，且公证机关在一份公证文书中载明多个公证事实并不违反公证程序规定，在被告并未对公证行为作出相应抗辩举证的情况下，本院对该证据予以确认。

对于原告证据四，该证据有证据原件，原告张建辉代表共同商标权利人与案外人北京妙味品餐饮管理中心、北京红雨餐饮有限公司、北京香福顺餐饮管理有限公司分别签订的《商标许可使用协议》内容与上述案外人的营业执照、收据、银行转账凭证等相互印证，客观反映了上述合同的签约和履行情况，至于案外合同约定收款人、收款账户等内容，属合同双方自愿约定，不影响该合同的证明力，本院对该证据予以采信。

对于被告提交的证据二、证据三，本院认为，因该照片和奖状均为打印件或复印件，在无其他证据佐证的情况下，无法证明真实的拍摄时间，亦无从得知该证据与本案被告具有关联，且从内容上看，照片和奖状均不能反映被告将“金手勺”作为商标标识在先使用在其餐饮服务经营中，故本院对被告提交的证据二、证据三不予确认。

对于被告提交的证据四，该证据系被告自行提供，在原告不予认可的情况下，本院对该证据不予确认。

根据双方当事人提供的证据和本院认证意见以及当事人的当庭陈述，本院确认如下事实：一、涉案商标的注册及使用的事实2006年2月24日，金手勺餐饮公司登记设立，法定代表人为张建辉，类型为自然人独资有限责任公司。

2009年10月21日，张建辉、李建军、邢万强作为共同权利人取得第5344465号“金手勺”文字商标的核准注册，核定服务项目为第43类“饭店；

餐馆；

酒吧；

自助餐厅；

餐厅；

快餐馆；

咖啡厅；

茶馆；

流动饮食供应；

假日野营服务（住宿）（截止）”，注册有效期限自2009年10月21日至2019年10月20日，经续展注册，续展注册有效期至2029年10月20日。

从常识可知，一般情况下，正常经营的实体餐厅向消费者提供餐饮服务必然有公开的、相对固定的经营场所。

鉴于被告承认原告证据二中的金手勺餐饮公司的企业登记信息，且没有对金手勺餐饮公司经营情况提供抗辩证据，故结合原告提供的其金手勺餐饮公司相关照片、金手勺餐饮公司的企业工商登记信息，可以推定三原告通过金手勺餐饮公司已将“金手勺”商业标识用于其经营。

被告提供的证据二《撤销连续三年不使用注册商标申请书》可以证明佳佳福公司曾向行政机关就涉案引证商标提出撤销注册商标行政申请，但不能证明目前原告主张权利商标的注册已经失效。

二、三原告指控被告涉案侵权的事实2018年8月17日，金手勺餐饮公司向北京市海诚公证处申请办理证据保全公证。

（一）2018年8月17日，金手勺餐饮公司的委托代理人孙硕与北京市海诚公证处公证员王征、公证员助理耿宇婷一起来到位于北京市西城区留学路31号的标识为“佳佳金手勺”的餐厅，在该店消费，公证员对该店的店面外观、店内环境等进行了拍照。

消费结束后，孙硕付款结账（通过手机“移动支付”方式支付并将手机“移动支付”页面截图），并取得“佳佳金手勺预打结账单”1张和发票两张。

（二）2018年9月19日下午10：18分，公证员王征与公证员助理耿宇婷在北京市海诚公证处（北京市海淀区知春路108号豪景大厦A座十三层），监督孙硕操作该公证处的计算机，通过宽带上网，对有关网页内容进行打印，具体过程如下：1、重新启动计算机，删除计算机“360极速浏览器”中的临时文件、历史记录，经查看网络连接状态良好；

2、打开一个“360极速浏览器”，在地址栏输入“https://www.dianping.com”，进入大众点评（北京）网站首页，拷屏打印该页面（首部、底部），共2页；

3、点击“你好，请登录”，进入登录页面，选择“手机密码登录”，输入手机号码“137XXXX****”及密码，拷屏打印该页面，共2页；

4、点击“登录”，登录大众点评网站，在搜索栏中输入“金手勺”拷屏打印该页面（首部、底部），共2页；

5、点击“搜索”图标，进入搜索结果页面，在“地点”后，选择进入“行政区”一“西城区”，拷屏打印页面，共4页；

6、在搜索结果中，点击进入第四项“金手勺（珠市口店）”，拷屏打印该页面，共10页，10:20分结束。

（三）2018年9月19日10:40分，公证员王征、公证员助理耿宇婷在北京市海诚公证处（北京市海淀区知春路108号豪景大厦A座十三层），监督孙硕操作本处的计算机，通过宽带上网，对有关网页内容进行打印，具体过程如下：1、重新启动计算机，删除计算机“360极速浏览器”中的临时文件、历史记录，经查看网络连接状态良好；

2、打开一个“360极速浏览器”，在地址栏输入“http://bj.meituan．com”，进入美团（北京）网站首页，拷屏打印该网站（首部、底部），共2页；

3、点击“立即登录”，进入登录页面，输入账号（手机号码）“137XXXX****”及密码，拷屏打印该页面，共l页；

4、点击“登录”，登录美团网站，在搜索栏中输入“金手勺”，拷屏打印该页面（首部、底部），共2页；

5、点击“搜索”图标，进入搜索结果页面，在“区域”后，选择进入“西城区”，打印页面，共5页；

6、在搜索结果中，点击进入第三项“金手勺”，拷屏打印页面，共3页；

7、查看“食品安全档案”，拷屏打印页面，共2页；

10:42分结束。

北京市海诚公证处就上述消费、拍照及浏览网页过程出具了（2018）京海诚内民证字第14645号《公证书》。

当庭，通过查看（2018）京海诚内民证字第14645号《公证书》附件可知：1、在被告餐厅外墙顶部招牌中，门口上方位置以较大字体突出“金手勺”三个字；

店内悬挂有被告的“食品经营许可证”等资质证明，菜单封面突出使用“金手勺”字样，手机支付确认付款页面订单信息处收款方为（金手勺留学路店）。

被告出具的结账单上写明“佳佳金手勺预打结账单”，并出具发票两张。

2、进入大众点评（北京）网站，点击搜索后得到多家名称中含有“金手勺”餐馆的检索结果，在搜索结果中，点击进入地址为“留学路31号”的“金手勺”店铺页面，其“食品安全档案”栏目显示了营业执照，内容为“名称：北京佳佳福餐饮有限公司”“类型：有限责任公司（自然人投资或控股）”“法定代表人：李健”“住所：北京市西城区留学路31号”“经营范围：餐饮服务……”、“商家资质信息公示”还包括被告的《食品经营许可证》等信息，在“网友点评”栏目共有105条，有图片（15）、好评（9）、中评（3）、差评（13）条。

其中“dang0001”评论“就是一个专门糊弄蒙外地人的不要回头客的野餐馆…”，“江米条儿”评论“菜还给少点了一道，挺失望的，并不是真正的金手勺……”。

3、在美团网重复上述搜索行为，同样得到地址为“西城区留学路31号”的“金手勺”店铺相关信息。

三、其他涉案事实张建辉许可北京妙味品餐饮管理中心自2016年2月22日至2018年2月21日使用涉案商标，并收取商标许可使用费160000元；

许可北京红雨餐饮有限公司自2017年10月18日至2019年10月18日使用涉案引证商标，并收取商标许可使用费80000元；

许可北京香福顺餐饮管理有限公司自2018年7月28日至2020年7月27日使用涉案引证商标，并收取商标许可使用费106000元。

三原告为证明其为本案支出的律师费，提交了北京市炜衡律师事务所出具的1张《北京增值税普通发票》（票号No.11869052），金额为64000元，原告在本案中主张4000元。

另查一，被告佳佳福公司成立于2001年1月24日，营业执照注册号为91110102L31113043D，企业类型为“有限责任公司（自然人独资）”，法定代表人为李健。

经营范围为餐饮服务、不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品。

另查二，被告当庭自述其餐厅经营面积为60-70平方米，涉案行为仍在持续。

本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为被告佳佳福公司涉案行为是否侵犯了三原告涉案商标专用权。

本案中，被告佳佳福公司为依法登记设立的有限责任公司，且目前为正常经营状态，具备被告诉讼主体资格。

根据商标法第三条第一款的规定，商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。

三原告作为商标共同注册人，经核准取得第5344465号“金手勺”文字注册商标专用权，在注册有效期限内依法受商标法保护。

未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

从相关公证文书中显示内容来看，被告佳佳福公司开设餐馆，经营内容为餐饮服务，与第5344465号“金手勺”商标的核定服务项目相同，属于涉案商标核定使用的第43类餐饮服务之范畴。

被告佳佳福公司在餐馆的店面门头招牌、菜谱、预结单、网络店名中突出使用“金手勺”字样；

根据一般常理，大众点评网、美团网中相关页面显示信息，本院认为相关网站页面中关于涉案餐馆内容信息应系被告提供或经其认可，此类信息应系相关网站与商家共同发起的宣传推广商业行为，在相关公众中能起到区分服务来源的作用，已构成商标性使用。

被告使用的“金手勺”标识与原告主张权利的商标在视觉上基本无差别，属于相同商标，且被告使用方式与三原告商标构成在相同服务上的相同使用，落入了三原告涉案商标享有专用权的权利范围，故此，本院认定被告涉案行为已构成对三原告在先享有的注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。

被告佳佳福公司提出的其对‘金手勺’标识的使用系在先使用及不构成对三原告注册商标专用权侵犯的相关答辩意见没有事实、法律依据，本院不予采信。

关于三原告要求被告在《北京晚报》上消除影响的诉讼请求，本院认为，根据已经查明的案件事实，被告佳佳福公司的涉案行为已造成部分消费者对其提供的服务来源产生实际的混淆和误认，且对原告产生了不良影响，故本院判令被告在《北京晚报》上刊登声明一次，即足以消除其涉案侵权行为在社会上产生的不良影响，对于原告超出本院认定范围部分的主张，本院不再予以支持。

关于赔偿经济损失的具体数额，鉴于三原告未提交证据证明其因被侵权所受的直接经济损失或被告因侵权所获得的利润，本院综合考虑原告注册商标的知名度、被告涉案侵权行为的性质、经营规模、过错程度、持续时间以及原告就涉案商标对案外人的许可使用费用等因素酌情确定，原告主张的经济损失数额过高，本院不予全额支持。

关于三原告主张的公证费2500元及律师费4000元，确系合理支出且有相关票据予以证明，本院依法予以支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一款第（一）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告北京佳佳福餐饮有限公司于本判决生效之日起立即停止使用原告张建辉、原告李建军、原告邢万强享有专有权的第5344465号“金手勺”注册商标；

二、被告北京佳佳福餐饮有限公司于本判决生效之日起三十日内，就其涉案侵权行为在《北京晚报》上刊登声明，消除影响（声明内容须于本判决生效后五日内送本院审核，逾期不履行，本院将依据原告张建辉、原告李建军、原告邢万强的申请，在《北京晚报》上公布本判决主要内容，所需费用由被告北京佳佳福餐饮有限公司负担）；

三、被告北京佳佳福餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张建辉、原告李建军、原告邢万强经济损失50000元；

四、被告北京佳佳福餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张建辉、原告李建军、原告邢万强因诉讼支出的合理费用6500元（含公证费2500元、律师费4000元）；

五、驳回原告张建辉、原告李建军、原告邢万强的其他诉讼请求。

如果被告北京佳佳福餐饮有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1463元，由被告北京佳佳福餐饮有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（二份），并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。

如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。