安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民初632号 原告：漯河市平平食品有限责任公司，住所地河南省漯河经济开发区燕山路南段民营工业园。

法定代表人：刘忠思，该公司总经理。

委托诉讼代理人：车路，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：陆金星，河南许慎律师事务所律师。

被告：安徽正元食品有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县城关工业园。

法定代表人：张建彬，该公司经理。

原告漯河市平平食品有限责任公司（简称漯河平平公司）与被告安徽正元食品有限公司（简称安徽正元公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月22日公开开庭进行了审理。

原告漯河平平公司的委托诉讼代理人陆金星，被告安徽正元公司的法定代表人张建彬到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告请求判决被告：1、停止制造、销售侵害原告第ＺＬ20153031××××.0号“包装袋（大面筋＊106ｇ）”外观设计专利权的行为，召回并销毁市场上正在销售的侵权产品，销毁库存的侵权产品及包装；

2、赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计5万元；

3、承担本案诉讼费用。

诉称事实和理由：刘卫平于2015年8月20日提出名称为“包装袋（大面筋＊106ｇ）”的外观设计专利申请，2016年2月10日获得授权，专利号为ＺＬ20153031××××.0。

2016年2月10日，刘卫平以独占许可方式授权原告实施专利权。

原告为开发、生产和销售、推广使用该外观设计的调味面制品产品投入大量成本，产品取得市场认可，销量迅速增长。

原告在市场调查中发现，被告未经许可，在其生产、销售的大面筋产品外包装上采用与原告专利设计相同或者近似的外观设计，其产品外观落入涉案专利权的保护范围，侵害了原告专利权。

被告答辩称，其不知道原告申请了专利，其有自己的专利。

接到本案起诉材料以后，其已经停止产品销售。

经审理查明： 2015年8月20日，刘卫平提出名称为“包装袋（大面筋＊106ｇ）”的外观设计专利申请，2016年2月10日获授权公告，专利号为ＺＬ20153031××××.0。

2016年8月20日，该专利权因未在期限内缴纳或缴足年费而终止。

2018年4月18日，该专利权恢复登记。

该专利的简要说明记载：用途：用于包装袋，设计要点：主视图，最能表明本外观设计要点的图片或照片：主视图。

专利文件记载了主视图、后视图，两视图均为长方形，高度明显大于宽度。

在主视图的中央，从上到下依次排列：挂孔、以椭圆背景包裹的文字“卫龙”（右上侧标示“ＴＭ”）、显著醒目的文字“大面筋”、文字“调味面制品”、竖直深色的竖直长条（长条上方直列“任性ｉｎｇ”文字、下方的前面斜置三根辣条，底部标示“净含量106克”），右下侧放置一根辣椒。

中央竖直长条的左上侧竖列两列文字“有钱就是这样任性”、“辣条我来Ｎ包”，右上侧竖列一列文字“全新升级味道更经典”。

2016年2月10日，刘卫平与原告签订专利实施许可合同，出具专利实施许可授权书，以独占实施许可方式，授权后者实施涉案专利至专利权期限期满，许可费为5万元；

后者有权以自己的名义制止、追究侵权行为的法律责任和获得相应经济赔偿。

庭审中，原告出示了其购买的被控侵权产品，就外观与其涉案专利设计进行了比对，认为两者构成近似，能导致普通消费者混淆。

被告认为，双方产品的名称、品牌不一样，且被告产品还使用了清真食品标志，不会导致消费者混淆。

该产品包装袋主视图的各元素布局样式与涉案专利基本一致，不同之处在于：“卫龙”文字及椭圆背景改为“乖乖猴”及圆形背景，“调味面制品”文字改为“挤压糕点”，“任性ing”改为“吃吗ing”，“有钱就是这样任性”、“辣条我来N包”分别改为“我有辣条吃吗？

”、“其实我该来包辣条静静”，在“大面筋”之上增加一行文字“阜阳市农业产业化龙头企业”，右上角有一个蓝色的圆形标志（内有文字“清真太和伊斯兰协会监制”）。

被控产品的后视图标示生产厂名为“安徽正元食品有限公司”，厂址为“太和县城关工业园1号”。

被告称，其不确定被控产品是否由其生产，理由是包装袋的封口不像是由其所用的设备所封；

总计生产了两、三万袋，每袋售价1元，利润0.1元。

原告称自己的产品每袋售价2元，利润在30%以上；

不认可被告所称的生产数量。

被告2015年10月28日提出名称为“包装袋（乖乖猴）”的外观设计专利申请，2016年6月8日获授权公告，专利号为ＺＬ20153043××××.7。

被控产品的外观与被告该专利的主视图基本无差别。

被告在庭审中称，其产品的外观与其该专利设计相同。

另查明，被告于2016年10月28日经核准注册了第17912250号“乖乖猴”商标，2017年8月14日经核准注册了第17912180号“乖乖猴”商标。

两商标的图案相同，且与被控产品上使用的“乖乖猴”标识相同。

以上事实，由原告提交的ＺＬ20153031××××.0号外观设计专利证书、专利实施许可合同、专利实施许可授权书以及被控侵权产品实物等，被告提交的ＺＬ20153043××××.7号外观设计专利证书，以及双方在案陈述，予以证实。

本院认为： 原告是ＺＬ20153031××××.0号外观设计专利权的独占实施被许可人，对侵害专利权的行为，有权起诉维权。

被控产品的包装袋上标注的生产者是被告，使用了被告的注册商标，包装袋样式与被告自有专利设计无差别；

另一方面，被告也自认曾经生产样式与其自有专利设计相同的产品；

据此，能够认定被控产品由被告生产。

被告自有专利的申请日在原告涉案专利之后，不能据此对抗原告就涉案专利享有的权利。

被控产品包装袋的主视图与原告涉案专利设计较为近似，虽然存在商标等标识以及使用文字方面的不同，但由此带来的视觉效果差别不明显，且不应纳入与涉案专利进行比对的范围。

整体来看，被控产品可能会令普通消费者将被控产品与原告专利产品认定为相同产品，被告对被控产品的生产、销售侵害了原告就涉案专利享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失金额，原告未能证明其因被告侵权所致经济损失或被告因侵权所获利益，本院结合涉案专利类型、被告侵权行为性质、经营规模及侵权持续时间等因素，酌定赔偿额为45000元。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告安徽正元食品有限公司于本判决生效之日起，停止侵害原告漯河市平平食品有限责任公司对ＺＬ20153031××××.0号外观设计专利所享有的权利；

二、被告安徽正元食品有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告漯河市平平食品有限责任公司经济损失45000元；

三、驳回原告漯河市平平食品有限责任公司的其他诉讼请求。

被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由被告安徽正元食品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　樊　坤 审判员　张宏强 审判员　汪　寒 二〇一九年七月二十三日 书记员　朱　艳 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 第二十一条权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。