陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民初834号原告：上海辣骨气餐饮管理有限公司，住所地：上海市宝山区逸仙路1328号4幢3层3063室。

法定代表人：邱明辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王杰，上海中申律师事务所律师。

被告：西安食吉天下餐饮文化管理有限公司，住所地：陕西省西安市新城区长乐中路99号西美国际贸易大厦11层1103室。

法定代表人：李之海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王岩峰，北京市康达（西安）律师事务所律师。

原告上海辣骨气餐饮管理有限公司（以下简称：辣骨气公司）与被告西安食吉天下餐饮文化管理有限公司（以下简称：食吉天下公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告辣骨气公司委托诉讼代理人王杰、被告食吉天下公司委托诉讼代理人王岩峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告辣骨气公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告食吉天下公司立即停止侵犯商标专用权的行为；

2、判令被告食吉天下公司赔偿原告辣骨气公司经济损失及合理费用200000元（含公证费269元、律师费11500元）；

3、案件诉讼费用由被告食吉天下公司承担。

事实与理由：杭州同砚餐饮管理有限公司（以下简称同砚公司）依法注册“辣骨气”商标，注册号为24184148。

被告食吉天下公司曾与同砚公司达成合作协议，2018年2月10日，双方签订了《辣骨气代理终止合作协议》，约定从协议签订之日起，被告食吉天下公司无权使用“辣骨气”从事任何商业活动。

2018年5月4日，同砚公司授权许可原告辣骨气公司使用该商标，使用期限为10年。

其后原告辣骨气公司发现被告食吉天下公司通过网络（网址：http//laguqi.com.cn）,利用“辣骨气”的影响力进行项目宣传并对外招商加盟。

被告食吉天下公司在明知其“辣骨气”商标的权利归属及明知其无权使用的情况下，仍利用“辣骨气”商标盈利，其行为严重侵犯原告的合法权益。

综上，请求法庭依法判处。

被告食吉天下公司答辩称：2017年8月9日-2018年10月31日被告名称为西安辣骨气餐饮管理有限公司，该名称注册合法并使用，2019年1月6日，原告辣骨气公司才取得涉案商标，但被告食吉天下公司使用在先，且仅在西安使用，并未给原告辣骨气公司造成损失。

被告食吉天下公司在注册公司时注册了网址域名，合作期间使用该域名上传图片，合作协议终止后已撤掉门店宣传，网络宣传系委托第三方宣传，改名后，因联系不上网络公司，所以之前上传的宣传资料暂时无法撤回。

应诉之后，撤销网络宣传，被告食吉天下公司并未构成侵权。

综上，请求法庭依法判处。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明：2018年5月14日，杭州同砚餐饮管理有限公司（以下简称同砚公司）注册了注册号为24183851号的“辣骨气”商标，核定使用商品/服务项目为第35类：广告；

商业管理辅助；

饭店商业管理；

特许经营的商业管理；

进出口代码；

替他人推销；

市场营销；

商业战略规划服务；

在工商企业的商业事务或商业功能方面提供管理帮助；

为他人安排和组织市场促销。

同时，注册了注册号为24184148号“辣骨气”商标，核定使用商品/服务项目为第43类为：饭店；

流动饮食供应；

快餐馆；

咖啡馆；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

烹饪设备出租；

寄宿处。

2019年1月6日，同砚公司将上述两个商标转让给辣骨气公司。

2018年2月10日，同砚公司与西安辣骨气餐饮管理有限公司法定代表人李之海签订《辣骨气代理终止合作协议书》，双方约定：同意解除双方于2017年5月4日签订的《合作协议书》。

2018年12月7日，根据原告辣骨气公司代理人的申请，上海市东方公证处在电脑内输入http://laguqi.com.cn/,进入该网页后显示为西安辣骨气餐饮管理有限公司网页，其中多处网页抬头处出现“辣骨气”字样，并在“产品展示”项下有“侠骨道·辣骨饭”等图片及介绍。

2018年12月11日，上海市东方公证处对上述公证过程出具（2018）沪东证经字第20870号公证书。

另查明：2017年8月9日，西安尚喜餐饮管理有限公司更名为西安辣骨气餐饮管理有限公司；

2018年10月31日，西安辣骨气餐饮管理有限公司更名为食吉天下公司。

庭审中，被告食吉天下公司对原告辣骨气公司出具的商标注册证、商标转让证明、公证书、《辣骨气代理终止合作协议书》、其委托律师的合同及费用发票共计14195元等证据的真实性均无异议，但表示其公司使用商标在先，辣骨气公司取得商标权在后；

同时表示原告食吉天下公司的维权费用不应由被告食吉天下公司承担。

以上事实有原告辣骨气公司当庭提交的“辣骨气”商标注册证、商标转让证明、《辣骨气代理终止合作》、委托律师合同及费用发票、被告食吉天下公司企业变更信息及庭审笔录等等在卷佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点问题为：被告食吉天下公司是否构成侵权并赔偿原告辣骨气公司相应损失。

我国《商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请注册商标前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。

本案中，被告食吉天下公司曾于2017年8月9日由西安尚喜餐饮管理有限公司更名为西安辣骨气餐饮管理有限公司，而原告辣骨气公司受让的“辣骨气”商标注册于2018年5月14日，故可认定被告食吉天下公司（原西安辣骨气餐饮管理有限公司）对“辣骨气”商标使用在先。

同时，原商标持有人同砚公司曾于2017年5月4日与被告食吉天下公司法定代表人李之海签署了《合作协议书》，授权西安辣骨气餐饮管理有限公司使用“辣骨气”商标等权限，现双方已解除《合作协议书》，西安辣骨气餐饮管理有限公司已进行了更名并不再对原宣传网站进行维护更新，综合以上事实，可认定被告食吉天下公司未对原告辣骨气公司的注册商标“辣骨气”构成侵权。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，判决如下：驳回原告上海辣骨气餐饮管理有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币4300元（原告上海辣骨气餐饮管理有限公司已预交），由原告上海辣骨气餐饮管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。