山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终1181号 上诉人（原审被告）：乐陵市吉鑫堂大药房有限公司郭家社区店，住所地山东省德州市乐陵市郭家街道办事处郭家村。

主要负责人：韩晓梅,经理。

委托诉讼代理人:龙晓辉，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：完美（中国）有限公司，住所地广东省中山市石岐区东明北路（民营科技园）。

法定代表人：古润金，董事长。

委托诉讼代理人：颜廷婷，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。

原审被告：乐陵市吉鑫堂大药房有限公司，住所地山东省德州市乐陵市花园镇刘武官村。

法定代表人：张蕊，总经理。

上诉人乐陵市吉鑫堂大药房有限公司郭家社区店（以下简称吉鑫堂郭家社区店）因与被上诉人完美（中国）有限公司（以下简称完美公司）、原审被告乐陵市吉鑫堂大药房有限公司（以下简称吉鑫堂大药房）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民初170号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人吉鑫堂郭家社区店的主要负责人韩晓梅和委托诉讼代理人龙晓辉，被上诉人完美公司的委托诉讼代理人颜廷婷到庭参加诉讼；

原审被告吉鑫堂大药房经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

吉鑫堂郭家社区店向本院提出上诉请求：撤销原审判决，驳回完美公司的诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

吉鑫堂郭家社区店主观上不存在过错，没有侵权的故意，2018年3月8日，吉鑫堂郭店社区店从德州德多商贸有限公司购进38项商品，其中有本案涉及的芦荟膏两盒，进货价为每盒12元。

吉鑫堂郭店社区店已说明货物来源，行为合法，不应承担赔偿责任。

二、一审判决适用法律不当。

完美公司仅购买一盒涉案产品，按照商标法规定，确定商标侵权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失确定。

完美公司没有提交证据说明其损失的存在，一审判决确认赔偿1.8万元没有依据。

完美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。

吉鑫堂大药房未陈述意见。

完美公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令吉鑫堂大药房、吉鑫堂郭家社区店立即停止销售带有与“”商标相同或近似标示商品的商标侵权行为以及不正当竞争行为；

2.判令吉鑫堂大药房、吉鑫堂郭家社区店赔偿完美公司经济损失50000元；

3.诉讼费、律师费以及其他维权费用共计10000元均由吉鑫堂大药房、吉鑫堂郭家社区店承担。

一审法院查明事实：1999年11月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中山市完美日用品有限公司取得了第1332692号图形商标专用权，核定使用商品为第3类，包括清洁制剂、芳香剂、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂、洗衣粉、纤维柔软剂（洗染用）、护发素、洗面奶、口香水、牙膏、洗牙用制剂、香（卫生香）、动物用化妆品、浴液、上光剂、染发剂、润肤膏、喷发胶、护发油，有效期自1999年11月14日至2009年11月13日止。

2005年10月12日，该商标核准变更注册人为完美（中国）日用品有限公司，2011年8月2日，该商标再次核准变更注册人为完美公司。

2009年10月27日，该商标核准续展有效期至2019年11月13日。

2018年4月26日，山东省聊城市鲁信公证处出具（2018）鲁聊城鲁信证民字第311号公证书，该公证书载明，2018年4月26日，公证员任某、公证员韩某1聊城君隆知识产权代理人有限公司的委托代理人窦金乐，来到位于德州市郭家街道办事处社会管理服务中心旁的标识为“吉鑫堂大药房”的商铺，对窦金乐购买“完美芦荟胶”的行为进行了现场保全证据。

窦金乐在公证员与公证人员的监督下，在上述商铺购买了“完美芦荟胶”一支，并向该商铺销售人员索取购物单据一张。

窦金乐用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照。

购买行为结束后，公证人员对所购物品及单据代为保管，回到公证处后，韩浩使用检查清洁的照相设备进行拍照，任某使用公证处复印设备对购物过程中取得的单据进行了复印，上述过程，公证人员任某、韩某2终在场，任某制作了《工作记录》一份。

一审庭审中，当庭开启上述封存商品，内有芦荟胶产品一支，在该芦荟胶产品及外包装上均标注有“完美芦荟胶”“完美（中国）有限公司控股扬州完美日用品有限公司。

地址：江苏省扬州高新技术产业开发区牧羊路88号”等字样，并标注有一图形标识。

经庭审比对，被诉侵权芦荟胶产品及外包装上所标注的标识与完美公司第1332692号图形商标构成近似，包装装潢近似。

被诉侵权芦荟胶产品与完美公司提供的正品对比，外包装装潢对比，正面及背面均由白色和绿色两个底色组成，中间有弧形连接，白色占三分之二，底部绿色占三分之一，侧面、左边和右边由三分之二的绿色和三分之一的白色绘成，由向上的弧形链接，在正面均有完美芦荟胶字样及完美商标标识及防伪标签，净含量40克，侧面有保质期，生产日期及批号背面均有相关产品介绍，使用方法及注意内容。

正品与被诉侵权商品存在以下不同点：正品防伪标签中完美的“美”字，正品是“王”、“大”是分离的，被诉侵权产品“王”、“大”是连接在一起的，背面的护肤产品的使用方法、注意及产品介绍字体与正品的字体相比颜色较浅，正品颜色较重。

对实物拆开包装盒后进行实验，被诉侵权产品防伪标签撕开后没有规则性波浪，正品的撕开后有规则的波浪呈现。

吉鑫堂大药房成立于2015年12月21日，经营范围为处方药、非处方药、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）、医疗器械、保健食品、日用百货、杀虫气雾剂销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

吉鑫堂郭家社区店成立于2017年9月7日，经营范围为处方药、非处方药、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）、医疗器械、保健食品、日用百货、杀虫气雾剂销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

完美公司提交购买侵权产品的单据及支付凭证，费用33元。

一审法院认为，本案的焦点为：一、被诉侵权商品是否侵害完美公司第1332692号“”商标商标权；

二、被诉侵权行为是否构成对完美公司的不正当竞争；

三、如构成侵权或不正当竞争，吉鑫堂大药房、吉鑫堂郭家社区店应承担何种侵权责任。

关于焦点一，完美公司是涉案第1332692号图形商标的权利人，其基于该商标所享有的专用权依法应受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，吉鑫堂郭家社区店销售的芦荟胶产品与完美公司第1332692号“”商标核定使用的商品相同，其销售的芦荟胶产品及外包装的标识与完美公司的第1332692号“”商标近似，易使消费者对商品的来源产生混淆或误认，而被诉侵权产品与正品相比较在商标图形的纹理是否清晰、防伪标签是否有波浪形防伪、“美”字的书写特点等方面确实存在差异，被诉侵权商品并非来源于完美公司。

综上，吉鑫堂郭家社区店作为专业的药品销售商，未经权利人许可销售侵权商品，其行为侵害了完美公司享有的第1332692号“”商标专用权。

关于焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

本案中，虽然完美公司未提交证据证明芦荟胶商品的知名度，但作为完美公司的主打商品，完美芦荟胶具有一定的知名度,且被诉侵权商品与完美公司芦荟胶商品包装色彩搭配几乎没有任何差异，各组成要素也完全相同。

装潢部分通过比对可以看出,被诉侵权产品与完美公司的芦荟胶不论是整体构图还是局部重点上均高度相似，被诉侵权商品上还是使用了与完美公司享有商标权的商标图形近似的图形，很明显具有恶意，容易造成相关公众混淆，构成不正当竞争。

关于焦点三，本案中，实际实施销售侵权商品行为的是吉鑫堂郭家社区店，吉鑫堂郭家社区店是吉鑫堂大药房的分公司。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

考虑到程序中允许分公司作为诉讼主体，吉鑫堂郭家社区店、吉鑫堂大药房应共同承担停止侵权及不正当竞争行为并赔偿损失。

关于赔偿数额如何确定的问题。

鉴于完美公司未能提交有效证据证明吉鑫堂郭家社区店、吉鑫堂大药房因侵权所获得的利益或其因吉鑫堂郭家社区店、吉鑫堂大药房侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标价值、吉鑫堂郭家社区店、吉鑫堂大药房的主观过错程度、店铺规模、地理位置、完美公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，依法酌情确定吉鑫堂郭家社区店、吉鑫堂大药房赔偿完美公司经济损失及为制止侵权所支付的合理支出共计1.8万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告乐陵市吉鑫堂大药房有限公司、乐陵市吉鑫堂大药房有限公司郭家社区店立即停止销售侵害完美（中国）有限公司第1332692号“”商标专用权、与完美公司完美（中国）有限公司完美芦荟胶商品包装、装潢相似的商品的行为；

二、被告乐陵市吉鑫堂大药房有限公司、乐陵市吉鑫堂大药房有限公司郭家社区店于本判决生效十日内赔偿完美（中国）有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计1.8万元；

三、驳回完美（中国）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由乐陵市吉鑫堂大药房有限公司、乐陵市吉鑫堂大药房有限公司郭家社区店负担。

本院在二审中，当事人围绕这一焦点提交了证据,本院组织当事人进行了质证。

吉鑫堂郭家社区店提交的证据为德州德多商贸有限公司销售出库单1份以及该公司营业执照1份、食品经营许可证1份、银行账户开户许可证1份。

证明目的：吉鑫堂郭家社区店是从德州德多商贸有限公司批发进货，是正规渠道进货，有资质有发票，不知道商品是假的。

完美公司的质证意见为，对该证据的三性均存在异议。

该出库单不是正规发票，不能证明其合法来源，记载的相关内容只显示芦荟胶并且没有生产厂家，不能直接对应该出库单中的芦荟胶是本案中的完美芦荟胶。

适用商标法64条第2款必须同时符合主观上不知道销售产品侵犯了完美公司的商标。

即使能够证明涉案商标是该证据中的芦荟胶。

该证据显示的金额中，其价值明显低于正品的完美芦荟胶，以此可以推定吉鑫堂郭家社区店在主观上知道或应当知道购进的产品是侵权产品，因此不能适用商标法64条第2款规定。

其余营业执照等均系复印件，真实性存疑，与本案没有关联性。

本院对销售出库单的真实性予以确认，其他证据复印件不能单独作为认定本案事实的依据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为，一、吉鑫堂郭家社区店是否知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品；

二、一审判决确认的赔偿金额是否适当。

一、关于吉鑫堂郭家社区店是否知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品问题。

确认当事人是否知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品，不能仅凭当事人陈述，应当根据全部事实综合认定。

吉鑫堂郭家社区店作为销售药品的专门商店，应当知道所经营的各种商品的批发价格和市场零售价格,否则无法与周围同行竞争,无法生存。

吉鑫堂郭家社区店就涉案完美芦荟胶产品购进价和对外零售价均大幅度低于正品价格。

因此，一审判决认定吉鑫堂郭家社区店应当知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品，并无不当。

二、关于一审判决确认的赔偿金额是否适当问题。

吉鑫堂郭家社区店主张完美公司仅购买一盒涉案产品，应按照权利人因被侵权所受到的损失确定赔偿金额。

本院认为，完美公司没有提交证据证明其损失金额，吉鑫堂郭家社区店也未能全面的证明自己经销涉案产品的数量。

一审法院综合考虑涉案商标价值、吉鑫堂郭家社区店、吉鑫堂大药房的过错程度、店铺规模、地理位置等因素，依法酌情确定吉鑫堂郭家社区店、吉鑫堂大药房赔偿完美公司经济损失及为制止侵权所支付的合理支出为1.8万元并无不当。

综上所述，吉鑫堂郭店社区店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由上诉人乐陵市吉鑫堂大药房有限公司郭家社区店负担。

本判决为终审判决。