山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1180号上诉人（原审被告）:山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县东外环与S329交叉口北600米路西。

法定代表人：杨桂玲，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：童涛，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。

法定代表人：秦玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：乔广超，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王芳，山东圣义律师事务所律师。

原审被告：山东东娇胶业有限公司，住所地山东省东阿经济开发区香江路028号（山东东阿吉祥阿胶制品有限公司院内）。

法定代表人：刘培栋，执行董事兼经理。

上诉人山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司（以下简称鑫澳润公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）及原审被告山东东娇胶业有限公司（以下简称东娇公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1906号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫澳润公司上诉请求：1.撤销济南市中级人民法院(2018)鲁01民初1906号判决书的第一、二项判决；

2.判令东阿阿胶公司承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

东阿阿胶公司在未提交涉案专利评估报告，也未经国家专利局复审委员会最后裁决的情况下，一审法院仅凭网上购买的两盒并非鑫澳润公司生产销售的产品即主观臆断鑫澳润公司侵害其外观专利设计，缺乏事实根据和法律依据。

鑫澳润公司在原审中已经向一审法院陈述其并未将涉案产品投入生产销售的事实且提交了相关证据。

一审法院当庭鉴定后确认的涉案产品并非鑫澳润公司所生产销售。

鑫澳润公司向一审法院说明其并无在网上和线下销售任何涉案产品的事实并出示了相关物证，但一审法院并未将其作为事实认定的重要依据而作出错误判决。

二、鑫澳润公司承认其在2018年生产了少量近似涉案产品，但仅作为员工福利和客户之间的馈赠，并未在市场上销售获取商业利润。

可见，鑫澳润公司并无主观侵权意图，不能据此认定其对东阿阿胶公司的外观设计专利具有侵权行为。

三、一审法院裁定的赔偿金额过重。

一审法院仅凭东阿阿胶公司提交的两盒并非鑫澳润公司生产销售的产品，就认定“鑫澳润公司为生产经营为目的制造、销售其专利产品”错误；

同时，东阿阿胶公司没有提供任何关于涉案产品销售的具体事实、数量、金额以及由此给东阿阿胶公司带来的经济和其他损失的证据。

一审法院在缺乏事实认定和证据的前提下即做出巨额赔偿的判决有失法律的公平和公正。

东阿阿胶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫澳润公司的上诉请求。

东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫澳润公司、东娇公司立即停止对东阿阿胶公司的专利号为ＺＬ20103025××××.2，名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利权的侵权行为，立即停止生产、销售侵犯上述专利权的侵权产品；

2.判令鑫澳润公司、东娇公司共同赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；

3.诉讼费用由鑫澳润公司、东娇公司承担。

一审法院认定事实：2010年7月22日，东阿阿胶公司就“包装盒(阿胶)”向国家知识产权局提出外观设计专利申请。

2011年1月19日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20103025××××.2。

东阿阿胶公司最近一次交纳专利年费日期为2018年6月20日。

根据涉案外观设计专利说明书记载，其设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。

其主视图显示的为一正面有底纹的长方形包装盒，距离一侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面另一侧有正方形的“东阿阿胶”艺术字标识。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

该外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装。

东阿阿胶公司使用该外观设计专利权的包装盒近年来一直连续使用。

2018年7月10日，东阿阿胶公司的委托代理人许长法来到山东省济南市齐鲁公证处，申请对上海百联云商商贸有限公司在百联网上销售的相关产品的购买及收货行为进行证据保全。

公证人员使用公证处电脑，打开360安全浏览器，进入百联网，在搜索栏中输入“阿胶”，下拉右侧滚动条浏览网页内容，选择“胶妍堂阿胶”并进入,通过支付宝在线支付，购买“胶妍堂阿胶块240G”1件，输入收货人信息为“许长法山东省济南市历下区新泺大街1299号鑫盛大厦1号楼一层”。

公证人员对上述取证页面进行了截屏并打印。

2018年7月12日，公证人员在山东省济南市新泺大街1299号鑫盛大厦1号楼齐鲁公证处一楼大厅签收快递包裹，该包裹留存联记载的信息与上述网购过程中输入信息一致，经公证人员当场检查，包裹密封完好。

当场拆开包裹，所装物品系上述网购产品。

公证人员对产品拍照封存。

山东省济南市齐鲁公证处于2018年7月16日作出（2018）鲁济南齐鲁证经字第4816、4817号公证书，分别记录了上述购买和收货过程。

一审庭审中经当庭查验，实物封存状态完好。

将封存实物拆封，为阿胶块一盒，其外包装盒为一正面带有底纹的长方形金属盒，正面右侧位置为一矩形竖条，竖条上标有“阿胶块”文字，包装盒正面左上方标有“胶妍堂”商标及“保健食品”的文字与图形组合标识，左下方有“澳润阿胶”的标识。

该产品包装盒背面标注的信息为：“产品名称：阿胶块；

主要原料：驴皮、冰糖、大豆油、黄酒；

保健功能：增强免疫力；

批准文号：国食健字G20151032；

卫生许可证：鲁食健生证（临）字20160057号；

委托方：山东东娇胶业有限公司；

生产企业：山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司；

生产日期：2017/09/01”。

该商品外观与公证处公证保全的产品照片显示的外观一致。

经比对，东阿阿胶公司认为被控产品与其外观设计专利构成近似。

鑫澳润公司和东娇公司为证明被控产品不是其生产的，提交了其生产的阿胶块实物1盒，经与被控产品比对，二者除生产日期不同外，包装外观及其余信息完全一致。

一审庭审中鑫澳润公司和东娇公司陈述，“胶妍堂”商标的持有人为鑫澳润公司，与被控产品包装相同的阿胶块系由东娇公司委托鑫澳润公司生产加工，包装盒由鑫澳润公司设计。

但该款产品2017年并未生产，仅在2018年生产了一部分，用于员工福利和客户之间的馈赠，并未销售。

且鑫澳润公司也在其企业官网上发布公告，声明其产品不通过网络销售。

东阿阿胶公司还提供了山东阿胶行业协会、山东省经济和信息化委员会出具的证明，及东阿阿胶公司与部分广告商签订的广告发布合同、国家品牌计划合同，用于证明东阿阿胶公司系山东阿胶行业协会会员，是山东省医药行业重点骨干企业，在同行业中具有较高的知名度和影响力，东阿阿胶公司为推广使用涉案专利的产品投入大量的广告宣传费用。

东娇公司成立于2008年2月，经营范围包括预包装食品兼散装食品批发兼零售等。

鑫澳润公司成立于2016年1月，经营范围包括食品研发、生产、销售；

驴皮、牛皮收购、销售等。

东阿阿胶公司为本案诉讼支出公证费2000元，财产保全责任险保险费600元，购买被控侵权产品598元。

一审法院另查明，2017年1月，东娇公司曾因侵犯东阿阿胶公司该外观设计专利权被诉至一审法院，案号为（2017）鲁01民初111号。

一审法院认为，根据查明的事实，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为以下两点：1、被控产品与涉案专利产品是否为相同产品，被控产品设计与涉案外观设计是否构成近似；

2、鑫澳润公司与东娇公司是否应当承担侵权责任。

分别评述如下：一、东阿阿胶公司的ＺＬ20103025××××.2“包装盒(阿胶)”外观设计专利权合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，而被诉侵权产品名称为阿胶块，根据其标注的成分、功能及批准文号等信息，系用于增强免疫力的保健品，因此其包装与涉案专利产品为相同产品，可用于侵权对比。

经比对，被控产品包装盒与涉案专利外观设计均为长方形盒，均有矩形竖条，竖条内文字前者为“阿胶块”，后者为“阿胶”，图案及内容近似。

在布局上有所差别，前者的矩形条位于中间位置，后者靠近一侧。

此外，被控产品包装盒正面左上方标有“胶妍堂”商标及“保健食品”的文字与图形组合标识，左下方有“澳润阿胶”的标识。

涉案专利一侧上方为“东阿阿胶”艺术字标识。

经整体观察后，一审法院认为，虽然被控产品包装设计与东阿阿胶公司外观设计专利在布局上存在一定差别，但一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被控产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

二、关于鑫澳润公司和东娇公司应当承担的责任问题。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

本案中，被控产品上标注的委托方系东娇公司，生产企业系鑫澳润公司，批准文号及生产批号分别为二被告持有。

鑫澳润公司虽辩称被控产品不是其生产的，其公司仅在2018年生产了一部分该款产品，系用于员工福利和客户之间的馈赠，并未销售，但对该抗辩事由既未提交有效证据证实，也不符合常理。

且被控产品与鑫澳润公司提交的产品外观完全一致，足以认定鑫澳润公司和东娇公司均系被控侵权产品的生产者，应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

鑫澳润公司和东娇公司对于赔偿损失的数额，由于东阿阿胶公司未充分举证证明其因被侵权所受损失或被告因侵权所获利润,一审法院将综合考虑东阿阿胶公司专利产品的市场声誉、鑫澳润公司和东娇公司的侵权行为性质及情节以及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条规定，一审法院判决：一、山东东娇胶业有限公司、山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司立即停止生产、销售侵害东阿阿胶股份有限公司“包装盒(阿胶)”(专利号：ＺＬ20103025××××.2)外观设计专利权的产品的行为；

二、山东东娇胶业有限公司、山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶股份有限公司经济损失及合理费用共计20万元；

三、驳回东阿阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由东阿阿胶股份有限公司负担1000元，山东东娇胶业有限公司、山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司负担4800元。

财产保全费2020元，由山东东娇胶业有限公司、山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人鑫澳润公司提交外观设计专利证书，证明上诉人鑫澳润公司的“包装盒（阿胶块）”于2017年3月取得了外观设计专利，并未侵犯东阿阿胶公司的外观设计专利。

东阿阿胶公司对于该外观设计专利证书的真实性无异议，但是主张根据法律规定，外观设计专利的申请不做实质审查，鑫澳润公司的外观设计专利取得时间为2017年，晚于东阿阿胶公司外观设计专利的取得时间，依法应当保护在先权利。

本院认为，因东阿阿胶公司对于鑫澳润公司提交的外观设计专利证书的真实性无异议，且该该证书与本案事实有关联关系，本院对该证据予以采信。

本院二审审理查明，2017年2月13日，鑫澳润公司就“包装盒(阿胶块240g)”向国家知识产权局提出外观设计专利申请。

2017年9月1日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20173004××××.7。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：鑫澳润公司的被诉侵权行为是否侵害了东阿阿胶公司的涉案外观设计专利权及赔偿数额如何确定。

一审中，东阿阿胶公司举证证明其已经取得涉案外观设计专利，鑫澳润公司主张东阿阿胶公司未取得涉案外观设计专利无事实依据。

涉案外观设计专利产品“包装盒(阿胶)”的用途为药食两用产品的包装，与被诉侵权的阿胶块包装产品为相同种类产品，可用于侵权对比。

经比对，从整体上看，两者外部形状、整体造型及图案、色彩设计均无实质性差异。

在外部整体形状上，二者均为一正面带有底纹的长方形包装盒；

在图案及色彩上，二者均在盒盖正面一侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字均自上而下排列，盒盖正面另一侧均含有正方形印章式图案；

二者外观整体均呈黑色,装饰条及正方形印章式图案的基色均为红色,装饰条及印章式图案上的文字均为黑色。

被诉侵权产品包装设计与涉案外观设计专利虽然在布局及细节处存在较小差异，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别对于整体视觉效果并不产生显著影响。

因此，两者在形状、图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，属于相近似的外观设计，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

至于鑫澳润公司二审证明其于2017年2月取得了被控侵权产品的外观设计专利，本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

因此，鑫澳润公司关于其现使用的外观设计已经取得外观设计专利，不构成侵犯东阿阿胶公司涉案外观设计专利的主张，本院不予支持。

综上，一审法院认定被诉侵权外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权，并无不当。

另外，虽然鑫澳润公司主张被控产品不是其生产的，其并未大规模使用被诉侵权外观设计专利生产的外包装，仅在2018年生产了一部分该款产品用于员工福利和客户之间的馈赠，但鑫澳润公司并未提交证据证明，并且其也未提交证据证明其向有权部门对仿冒其产品的主体进行举报，其放任假冒产品泛滥的做法也不符合常理。

鑫澳润公司主张赔偿数额过高,但并未提供相反证据。

本案中，在东阿阿胶公司未提供证据证明其因侵权行为所受损失及鑫澳润公司获利的情形下,一审法院综合考虑涉案专利权的类别、专利产品的知名度、侵权的方式与情节、侵权方的过错程度、经营规模及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定20万的赔偿数额，并无不当。

综上，上诉人鑫澳润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由山东东阿鑫澳润阿胶制品有限公司负担。

本判决为终审判决。